تعني الاستقلالية أن يمارس الشخص التجارة باسمه الشخصي ولحسابه الخاص، وهي شرط أساسي لاكتساب صفة التاجر لأن التجارة تقوم على تحمل التبعة أو المخاطر (1). واستنادا إلى ذلك قد تتعارض صفة التاجر مع التبعية من جهة، ومع الوكالة من جهة أخرى.

أولا - تعارض صفة التاجر مع علاقة التبعية

يخضع التابع سواء أكان موظفا أم عام لأوامر وإشراف متبوعة، فإذا ما أوكل إلى هذا التابع ممارسة أعمال تجارية فلا يكتسب صفة التاجر، لأنه يمارسها باسم رب العمل ولحسابه وبالتالي لا يتحمل الخسائر الناجمة عن أعماله، مع ذلك يبدو أن مدير الشركة يمكنه اكتساب صفة التاجر في حالات خاصة

أ- الموظف

يخضع الموظف (le fonctionnaire) لتعليمات الإدارة أو المؤسسة العامة التابع لها، لذلك فهو لا يكتسب صفة التاجر ولا يخضع للقانون التجاري بل لقانون الموظفين أو قانون العاملين في الدولة. وعلى سبيل المثال الموظف في المصرف الحكومي يزاول نشاط تجارية ولكن باسم المصرف ولحساب الدولة المالكة للمصرف.

وقد يطرح السؤال التالي: هل تمنح صفة التاجر للمصفى الذي يكلف بمهمة عامة وهي تصفية أعمال التاجر المفلس أو الشركة المفلسة أو المنحلة ؟

صحيح أنه عندما يكلف المصفى بهذه المهمة يضطر لممارسة الأعمال التجارية ولكنه يمارسها لمصلحة كتلة الدائنين ولغايات التصفية فقط، وبالتالي لا يمكن أن يكون تاجرة لأنه لا يعمل باسمه ولحسابه

ب - العامل

يقصد هنا بالعامل (le salari) ذلك الشخص الطبيعي الذي يرتبط مع التاجر بعقد عمل. ولا شك أنه أحيانا يسند إلى هذا العامل ممارسة أعمال تجارية كالشراء من الموردين أو البيع إلى الزبائن، مع ذلك لا يكتسب صفة التاجر لأنه لا يعمل باسمه ولا لحسابه، وإنما ينفذ تعليمات التاجر الذي يعمل لديه. لذلك نجد أن العامل يخضع لقانون العمل وليس للقانون التجاري، حتى لو كان عاملا لدى شركة تمنحه نسبة من أرباحها بدلا من الأجر الشهري، ففي الحالتين لا يكتسب صفة التاجر لأنه مجرد تابع لرب العمل ولا يتمتع بالاستقلالية

والعامل يبقى عامة ولا يصبح تاجرا مهما بلغت درجة استقلاليته في عمله. وحتى لو كان مديرة للتسويق أو مديرة للمبيعات لأن صفته القانونية كعامل تعني وجود علاقة تبعية أكيدة بينه وبين رب عمله التاجر أو الشركة التجارية.

ج - مدير الشركة

بالنسبة مدير الشركة (le dirigeant de la société) يجب التمييز بين حالتين أن يكون مديرة لإحدى شركات الأموال أو مديرة لإحدى شركات الأشخاص، أما

بالنسبة لمدير الشركة المساهمة أو محدودة المسؤولية فهو يمارس نشاطا تجاريا نيابة عن الشركة التي يمثلها، وبالتالي لا يمكنه اكتساب صفة التاجر لأن العلاقة التي بينه وبين الشركة لا تخرج عن كونها عقد عمل.

وبشأن سدير شركة التضامن أو التوصية فتكون له صفة التاجر إذا تم اختياره من بين الشركاء المتضامنين فيها، لأنه سيكون مسؤولا مسؤولية غير محدودة عن ديون الشركة، أما إذا كان غريبا عن الشركة فلا يكتسب صفة التاجر لكون علاقته بالشركة مجرد علاقة عمل

وبالرغم مما تقدم يكتسب مدير أي شركة صفة التاجر إذا ثبت أنه يحترف إلى جانب إدارته للشركة أعمالا تجارية باسمه ولحسابه الخاص (2)

ثانيا - تعارض صفة التاجر مع علاقة الوكالة

تخص بالدراسة هنا الوكالة التجارية التي تناولها قانون التجارة، وهي عبارة عن عقد يلتزم بمقتضاه شخص يسمى الوكيل بالقيام بتصرفات وأعمال تجارية لحساب موكله(3)  والوكالة التجارية قد تكون عادية أو بالعمولة وقد تأخذ شكل التمثيل التجاري، لذلك سنعرض فيما يلي بعض أشكال الوكالات ونتعرف على إمكانية اكتساب الوكيل لصفة التاجر

أ- الوكيل التجاري العادي

الوكيل التجاري العادي (ie mandataire) هو من يمارس التجارة باسم موكله ولحسابه (4)  ، والمبدأ العام يقضي بأنه عندما يمارس الشخص أعمالا تجارية باسم الغير ولحسابه لا يكتسب صفة التاجر وإنما تكون هذه الصفة فقط للشخص الذي يعمل  باسمه ولحسابه (5). مع ذلك يبدو أن أمر الجزم بمنح أو عدم منح مثل هذا الوكيل صفة التاجر يرتبط بدرجة تبعيته إلى موكله وبطبيعة العلاقة التي تجمع بينهما.

فإذا " كان الوكيل التجاري العادي مرتبطا بعقد عمل مع موكله كما هي على الغالب حال المندوب المحلي والمندوب المتجول ومدير الفرع أو الوكالة طبقت أحكام عقد العمل على علاقته بصاحب عمله، وطبقت قواعد الوكالة على علاقته بالغير الذين يتعامل معهم بصفته هذه (6)  . وينجم عن ذلك أن مثل هذا الوكيل لا يكتسب صفة التاجر لأنه يعمل وفقا لتعليمات موكله، ولأن آثار التصرفات التي يجريها في حدود وكالته تنصرف إلى الموكل مباشرة دون المرور في ذمة الوكيل

وبالمقابل إذا لم يكن الوكيل التجاري مرتبطا بعقد عمل مع موكله، وكان مستقلا في عمله وصاحب مشروع لتعاطي الوكالات التجارية مما يقضتيه ذلك من رأس مل ومكتب ثابت وعمال مرتبطين به وإدارة واسم تجاري اكتسب صفة التاجر(7) .

وهنا نتساءل: ماذا لو كان الوكيل التجاري مستقلا في عمله ولكنه لا يحقق عناصر المشروع، فهل يمتنع عليه التمتع بصفة التاجر ؟ في الحقيقة سيكون لمثل هذا الشخص صفة الممثل التجاري والذي في الغالب لن تكون له صفة التاجر، وفي بعض الحالات قد يعتبر من صغار التجار ويخضع لأحكام المادة 10 من قانون التجارة

ب - الممثل التجاري

الممثل التجاري (le representant de conntnierce) هو من حيث المبدأ كالوكيل التجاري العادي يمارس التجارة باسم موكله ولحسابه، ويتميز بكونه لا يرتبط بموكله بعقد عمل، كما أنه لا يمارس نشاطه ضمن مشروع (8). وبهذا المعنى تنص الفقرة الثالثة من المادة 168 من قانون التجارة على أنه: " إذا لم يكن الوكيل التجاري صاحب مشروع وكالات تجارية وكانت الوكالة التجارية مهنته الوحيدة والمعتادة وكانت علاقته بموكله مقيدة بقيود تحذر من استقلاله في العمل كتقييد حريته في اختيار موكليه ونوع الوكالات التي يتعاطاها وفرض حد أدنى من الأعمال عليه، ومنعه من تعاطي عمل تجاري خاص به وتحديد صفة الزبائن الذين عليه التعامل معهم وعدد الزيارات التي يجب عليه القيام بها الزبائن معينين أو المناطق معينة) دون أن تبلغ حد الارتباط بعقد عمل مع موكله، سمي ممثلا تجاريا......

إذن يمكننا القول بأن الممثل التجاري يخضع لتبعية اقتصادية شديدة تجاه التاجر أو الشركة التي يمثلها، في حين تبقى تبعيته القانونية ضعيفة ولكن لا تصل إلى درجة تبعية العامل لرب عمله، فهل يمكن للممثل التجاري التمتع بصفة التاجر؟

يحسب الرأي الغالب لا يجوز اعتبار الممثل التجاري تاجرا (9) ، ويمكن استنتاج ذلك بمفهوم المخالفة من أحكام الفقرة الثانية من المادة 168 من قانون التجارة التي لا تمنح صفة التاجر إلا للوكيل التجاري غير المرتبط بعقد عمل مع موكله و تتوافر لديه عناصر المشروع. ولما كان الممثلون التجاريون يقفون موقفا وسط بين العمال والتجار ، فإننا نلاحظ بأن المشرع الفرنسي أقر لهم نظاما خاصا ومنحهم الحماية القانونية اللازمة وهي أقل درجة من حماية العمال المقررة بموجب أحكام قانون العمل (10) ، ويبدو أن المشرع السوري ينوي سلوك المنهج نفسه حين نص على حماية الممثل التجاري من التعسف في فسخ عقده من قبل التاجر أو الشركة التي يمثلها في المادتين ۱69 و ۱70 من قانون التجارة

ج - الوكيل بالعمولة

الوكيل بالعمولة (le commissionnaire) هو من يمارس التجارة باسمه الخاص ولكن الحساب موكله (11) ، بمعنى أنه يقوم بعمليات البيع أو الشراء باسمه الشخصي ولكن لحساب التاجر أو الشركة التي أبرمت معه عقد الوكالة في مقابل عمولة. وبشكل عام لا يكون الوكيل بالعمولة مرتبطة مع موكله بعقد عمل، ويعد أكثر استقلالية من الوكيل التجاري العادي ومن الممثل التجاري

وبخصوص تمتع الوكيل بالعمولة بصفة التاجر، يبدو أن المشرع السوري يميل إلى عدم منحه صفة التاجر إلا إذا توافرت له عناصر المشروع استنادا إلى أحكام المادة 6 من قانون التجارة والتي أوردت مشروع الوكالة ضمن قائمة المشاريع التجارية (الفقرة ح)، على الرغم من أنه يلتزم مباشرة نحو الأشخاص الذين تعاقد معهم، كما لو كان العمل يختص به شخصيا (12).

د - الموزع التابع

تقصد بالموزع التابع ذلك الشخص الذي يرتبط بعقد توزيع (عقد امتياز أو عقد ترخيص) مع شبكة توزيع أو مركز تجاري، فمثل هذا الموزع يكون تابعا اقتصاديا للمورد أو لصاحب العلامة الفارقة التي يعمل لصالحها، وهو يستفيد من زبائن الغير لذلك يصعب القول بأن له زبائن خاصة به، الأمر الذي يشكك في ملكيته لمتجر قد لا يكون موجود أصلا.

مع ذلك لا يمكن لأحد أن يشكك في الاستقلال القانوني الذي يتمتع به الموزعون التابعون اقتصادية، ذلك أنهم يمتهنون شراء البضائع أو المنقولات الأجل إعادة بيعها بربح باسمهم الشخصي ولحسابهم الخاص، حتى أن عقد التوزيع نفسه - إن كان عقد امتياز أو ترخيص - يقر عادة بأن المتعاقد معه هو موزع مستقل قانونا ويتحمل وحده المخاطر التجارية لمشروعه. ومن حيث النتيجة نؤكد بأن كل موزع تابع اقتصادية لمورده ولكنه مستقل قانونا عنه يتمتع حتما بصفة التاجر .(13)

ماذا لو تم تأجير المتجر، مل تكون صفة التاجر للمؤجر أم للمستأجر أم للاثنين معا ؟ في الحقيقة أن المستأجر لمتجر هو من يتولى عادة استثماره وذلك باسمه الشخصي ولحسابه، وهو من يتحمل مخاطر الاستثمار من ربح أو خسارة، أما المؤجر فمن المفترض أنه انسحب من التجارة، ومن حيث النتيجة نلاحظ بأن المؤجر بتأجيره لمتجره يفقد صفة التاجر لصالح من استأجر المتجر، ولذلك يتوجب شطب اسم المؤجر من السجل التجاري ليحل محله المستأجر (14)، بحيث يصبح هذا الأخير المتمتع بجميع مزايا التجار وقد تعرض قانون التجارة الجديد لهذه الحالة ونص صراحة في المادة 97 على أنه في حالة تأجير المتجر: " يكتسب مستأجر المتجر صفة التاجر وخضع إلى جميع ما يترتب على ذلك من أحكام والتزامات. أما المؤجر فتزول عنه هذه الصفة فيما يتعلق باستثمار المتجر المؤجر ولكن يبقى المتجر مسجلا على اسمه في سجل المتجر (15)  " .

________________

1-انظر، عبد الرزاق جاجان، قيام صفة التاجر في التشريع التونسي، رسالة لنيل شهادة الماجستير المعمقة ( D-E-A   )  في القانون الخاص كلية الحقوق والعلوم السياسية بتونس 1995 ص 49 وما بعد ..

2-Ca188. com., 16 déc. 1958, Bull civ. III, n° 439; RTD cofil, 1959, p. 760.

3- الفقرة الأولى من المادة 154 ق، ت. س

4- الفقرة الثانية من المادة 154 ق. ت. س

5- Cass, civ., 21 déc. 1898 et 17 nov. 1909, S. 1910, 1, p. 534.

6-الفقرة الأولى من المادة ۱68 .

7-الفقرة الثانية من المادة ۱68 ق. ت .

8- A. DE THEUX, Le droit de la représentation commerciale, T. 2, Vol. 1, Etablissements E. BRUYLANT, Bruxelles, 1977, p. 20 et suiv.

9-Jocelyne Vallansan, Commerçants: Qualité de commerçant, JCP, Fasc. 50, 21 Septembre 2000, n, 44.

10- المادة (1-751 .L) قانون العمل الفرنسي

11- الفقرة الثالثة من المادة 154 ف. ت والمادة ۱7۱ ق. ت.

12-  الفقرة الأولى من المادة ۱72 في. ت.

 13-على سبيل المثال يقر الاجتهاد القضائي الفرنسي بأن موزع المحروقات التابع لعلامة فارقة بترولية هو تاجر وأن صاحب عقد الامتياز تاجر

- Cass, com, 13 janv. 1972, L, 1972, jur. p. 425, Cass, coin, 21 oct 1976, Bull, iv, IV, n° 278.

14- CA Paris, 8 nov. 1983, D, 1984, inf. rap., p52. - V, aussi Cass, Soc., 30 nov, 1982, JCP, E, 1983, I, 11274.

15-  وتجد الحل نفسه في قانون التجارة الفرنسي، إذ تقضي المادة (2-144 ,L) منه باكتساب مستأجر المتجر صفة التاجر وزوالها عن المؤجر متى كان موضوع الإيجار متجرا يحتوي على زبائن.