يعتبر عقد الالتزام من أهم العقود الإدارية إن لم يكن أهمها علي الإطلاق ، فعن طريقه تعهد الدولة لأحد الأشخاص سواء أكان فردا أم شركة بإدارة مرفق عام .

لذا يعد عقد الالتزام أسلوبا لإدارة المرافق العامة . فقد ترى الدولة الأسباب كثيرة أن تتخلى عن إدارة المرفق وتعهد بها إلى الملتزم .

على أن أهمية عقد الالتزام قد زادت في الآونة الأخيرة نظرا لاتجاه الدولة للاقتصاد الحر ، وفي هذا الإطار برز دور جديد لعقد الالتزام كوسيلة لتحقيق هذا الاتجاه فضلا عن ظهور صور جديدة لعقد الالتزام تعهد فيها الدولة للقطاع الخاص مهمة إنشاء وتشغيل المرفق لمدة من الزمن ثم إعادته مرة أخرى إلى الدولة ، وهي ما تعرف بعقود البناء والتشغيل والتحويل B.O.T، و عقود البناء والتملك والتشغيل ونقل الملكية B.0.0.T وفي هذا الإطار لا تخفى خطورة عقد الالتزام إن هو أبرم لفترات طويلة كما حدث بالنسبة لالتزام قناة السويس الذي أبرم لمدة تسع وتسعين سنة ، وكان سببا مباشرا للاحتلال الإنجليزي لمصر ، وسوف ندرس عقد الالتزام دراسة تفصيلية سواء من حيث تعريفه أم بيان طبيعته ، وأخيرا الآثار التي تترتب عليه وذلك كما يلى :

أولا : تعريف عقد الالتزام :

عرف القانون المدني المصري عقد التزام المرافق العامة في المادة 668 منه بالآتي : « التزام المرافق العامة عقد الغرض منه إدارة مرفق ذي صفة اقتصادية ، ويكون هذا العقد بين جهة الإدارة المختصة بتنظيم هذا المرفق وبين فرد أو شركة يعهد إليها باستغلال المرفق فترة معينة من الزمن ».

وقد عرفت محكمة القضاء الإداري عقد الالتزام في حكمها بتاريخ ۲۰ مارس ۱۹۰۹ بأنه «.. التزام المرافق العامة ليس إلا عقدة إدارية يتعهد أحد الأفراد أو الشركات بمقتضاه بالقيام على نفقته وتحت مسئوليته المالية بتكليف من الدولة أو إحدى وحداتها الإدارية ، وطبقا للشروط التي توضع له بأداء خدمة عامة للجمهور وذلك مقابل التصريح له باستغلال المشروع لمدة محددة من الزمن واستيلائه على الأرباح .

فالالتزام عقد إداري ذو طبيعة خاصة ، وموضوعه إدارة مرفق عام . ولا يكون إلا لمدة محدودة ويتحمل الملتزم بنفقات المشروع وأخطاره المالية ويتقاضى عوضا في شكل رسوم يحصلها من المنتفعين .. »(1).

ومما سبق تتضح أهمية عقد الالتزام من حيث إنه يسمح بأن يحل شخص عادى محل السلطات العامة في إدارة مرفق عام (2) . على أن التطور الحديث - منذ بداية العقد الأخير من القرن العشرين ، ومع اتجاه الدولة إلى نظام الاقتصاد الحر وإعطاء الدور الأساسي للقطاع الخاص في الحياة الاقتصادية - قد أدى إلى تعدد صور عقد الالتزام ولم يعد الأمر يقتصر على مجرد حلول شخص عادي أو شركة محل الإدارة في إدارة مرفق عام ، وإنما أصبح الفرد العادي أو المشروع يتكفل بداءة بإنشاء المرفق وتشغيله مدة الالتزام ثم يعيده مرة أخرى إلى الدولة وهو الأمر الذي استدعى أن يضبط مجاله بنص دستوري ؛ فالمادة ۱۲۳ من دستور ۱۱ سبتمبر ۱۹۷۱ تنص على أن يحدد القانون القواعد والإجراءات الخاصة يمنح الالتزامات المتعلقة باستغلال موارد الثروة الطبيعية والمرافق العامة .

ونظم المشرع عقد الالتزام بالقانون رقم ۱۲۹ لسنة ۱۹۹۷ والقانون رقم 61 لسنة 1958. واقتضت التطورات التي سبقت الإشارة إليها أن يصدر المشرع تعديلات على هذين القانونين تمشيا مع هذه التطورات وتعدل في قواعد منح الالتزام وحقوق الملتزم ومدته ، ومثال ذلك القانون رقم ۱۰۰ لسنة 1996 والقانون رقم 3 لسنة ۱۹۹۷ وهو ما سوف نعرض الأهم أحكام عقد الالتزام فيهما بعد تبيان طبيعة عقد الالتزام .

ثانيا : طبيعة عقد الالتزام :

ذهبت بعض الآراء إلى تكييف عقد الالتزام على إنه عمل قانوني يصدر من جانب واحد وهو الإدارة ، وأن حقوق المتعاقد مع الإدارة لا تستمد من عقد يبرمه باتفاق مع جهة الإدارة ، وإنما مصدرها العمل القانوني الصادر من الإدارة وحدها . وعلى هذا الأساس فإن الملتزم ليست له حرية في مناقشة بنود عقد الالتزام ، وإنما كل ما هو له أن يقبل أو يرفض الوثيقة التي تصدرها الجهة الإدارية بإرادتها المنفردة .

على أن الرأي الراجح في تكييف عقد الالتزام يذهب إلى اعتبار هذه العقود من طبيعة مركبة ؛ أي تتضمن شروطا تعاقدية وأخرى لائحية .

1- الشروط التعاقدية :

وهي الشروط التي يجرى الاتفاق بشأنها بين الملتزم والإدارة وتخضع لقاعدة أن العقد شريعة المتعاقدين ، وغالبا ما تتصل هذه الشروط بالجوانب المالية للعقد بين الملتزم والإدارة .

٢- الشروط اللائحية :

وهي الشروط التي تتصل بإدارة المرفق العام وتنظيمه على وجه

معين فالأصل أن الإدارة هي التي تقوم بذلك . فإذا كان عقد الالتزام يخول لها أن تتخلى عن ذلك لأسباب تقدرها إلى الملتزم ، فإن ذلك يكون وفق الشروط والقيود التي تحددها هي والتي لا تخضع للمساومة أو المفاوضة بينها وبين الملتزم .

وهذه الشروط اللائحية تملك الإدارة دائما تغييرها وتعديلها بما يتلاءم وحاجة المرفق وضرورة انتظامه واطراده في أداء الخدمة(3) .

وفي ذلك تذهب محكمة القضاء الإداري في أحد أحكامها بتاريخ ۲۷ يناير ۱۹۰۷ إلى أن الدولة وهي المكلفة أصلا بإدارة المرفق العام إذا ما عهدت إلى غيرها أمر القيام بها ، لم يخرج الملتزم في إدارته عن أن يكون معاونا لها ونائبا عنها في أمر هو من أخص خصائصها ، وهذا النوع من الإنابة أو بعبارة أخرى هذه الطريقة غير المباشرة لإدارة المرفق العام لا تعد تنازلا أو تخليا من الدولة عن المرفق العام ، بل تظل ضامنة ومسئولة قبل أفراد الشعب عن إدارته واستغلاله ، وهي في سبيل القيام بهذا الواجب تتدخل في شئون المرفق العام كلما اقتضت المصلحة العامة هذا التدخل ، تفرض على الملتزم عبا جديدا يزيد عما نص عليه الاتفاق المبرم بينها وبينه ، أو تعدل من شروط الالتزام وإدارة المرفق واستغلاله ، وهي في ذلك كله لا تستند إلى عقد الالتزام بل إلى سلطتها العامة ، وتحقيقا الغايات هذه السلطة متمتعة في ذلك بامتياز وسيادة ينتفي معها كل طابع تعاقدي الأمر الذي يترتب عليه استبعاد تطبيق قواعد القانون الخاص المتعلقة بالالتزامات . ولذلك فإن عقد الالتزام ينشئ في أهم شقيه مركزا لائحيا يتضمن تخويل الملتزم حقوق مستمدة من السلطة العامة يقتضيها قيام المرفق واستغلاله ، وهذا المركز اللائحي الذي ينشئه الالتزام والذي يتصل بالمرفق العام هو الذي يسود العملية بأسرها ، أما المركز التعاقدي فيعتبر تابعا له وليس من شأنه أن يحول دون صدور نصوص لائحية جديدة تمس الالتزام ... ومع أن الشروط اللائحية تتقرر باتفاق يبرم بين السلطة مانحة الالتزام والملتزم فإن هذا الاتفاق ليس عقدا ولا يترتب عليه التزامات دائنية ومديونية بل هو يقرر قاعدة تنشئ مركزا قانونيا أو لائحيا ..(4) .

وفي حكم لها أكدت المحكمة الإدارية العليا ما سبق : «.. إن المسلم به فقها وقضاء أن شروط عقد التزام المرفق العام تنقسم إلى نوعين : شروط لائحية وشروط تعاقدية . والشروط اللائحية فقط هي التي يملك مانح الالتزام تعديلها بإرادته المنفردة في أي وقت وفقا لمقتضيات المصلحة العامة دون أن يتوقف ذلك على قبول الملتزم »(5).

وعلى الرغم من تسليمنا بالطبيعة المزدوجة للشروط الواردة بعقد الالتزام - كما يذهب إلى ذلك الفقه الراجح وكما استقرت عليه أحكام القضاء - فإننا نتساءل عن قدرة هذا التقسيم على الصمود في وجه التطورات الحديثة لعقد الالتزام والذي يقوم فيها الملتزم بإنشاء المرفق وتشغيله وإعادة ملكيته مرة أخرى إلى الدولة ، وهذه العقود لا تقبل بسهولة فكرة التفرقة بين الشروط اللائحية والشروط التعاقدية ، ولذلك ليس بمستغرب أن تلجأ الدولة إلى إصدار قوانين للاستثناء من أحكام القانون رقم ۱۲۹ لسنة ۱۹۹۷ والقانون رقم 61 لسنة ۱۹۰۸ مثل القانون ۱۰۰ لسنة ۱۹۹۹ بتعديل أحكام القانون رقم ۱۲ لسنة ۱۹۷۹ بإنشاء هيئة كهرباء مصر والقانون رقم ۲۲۹ لسنة 1996 بتعديل بعض أحكام القانون رقم 84 لسنة ۱۹۹۸ بإنشاء الطرق العامة ، والقانون رقم 3 السنة ۱۹۹۷ في شأن منح التزام المرافق العامة لإنشاء وإدارة واستغلال المطارات وأراضي النزول.

إن هذه الاستثناءات التي أوشكت أن تصبح القاعدة العامة في منح الالتزام تبتغي إعطاء الدور الأكبر للشروط التعاقدية في عقد الالتزام علي حساب الشروط اللائحية ثالثا : النظام القانوني لعقد الالتزام :

نظرا لأهمية عقد الالتزام فقد حرص المشرع على تنظيم أهم جوانبه بالقانون رقم ۱۲۹ لسنة 1947 والقانون رقم 61 لسنة 1958 ووفقا لأحكامهما يتحدد النظام القانوني لعقود الالتزام كما يلى :

1- السلطة المانحة للالتزام :

بينت المادة الأولى من القانون رقم 61 لسنة ۱۹۰۸ السلطة المانحة للالتزام كما يلى :

أ- يكون منح الامتيازات المتعلقة باستثمار موارد الثروة الطبيعية والمرافق العامة بقرار من رئيس الجمهورية وبعد موافقة مجلس الشعب.

ب - بالنسبة لموارد الثروة المائية ومناطق صيد الطيور التابعة لوزارة الحربية فيكون منح الامتياز الخاص باستثماراتها بقرار من وزير الدفاع إذا لم تتجاوز مدته خمس سنوات .

وعلى ذلك فإن مجال إعمال هذا الاستثناء محكوم بشرطين : الأول أن تكون الموارد محل العقد تابعة لوزارة الحربية و الثاني ألا تتجاوز مدة الامتياز خمس سنوات ، فإذا تخلف أحد الشرطين فإن منح الامتياز في هذه الحالة يجب أن يكون بقرار من رئيس الجمهورية وبعد موافقة مجلس الشعب .

۲- مدة الالتزام :

تتميز مدة عقد الالتزام بأنها طويلة نسبيا ، فقد حددها القانون رقم ۱۲۹ لسنة ۱۹۹۷ بثلاثين عاما . ومرد ذلك إلى أن هذا الزمن الطويل الذي يستغرقه عقد الالتزام يكفل للملتزم أن يسترد ما أنفقه من أموال على إنشاء أو تحسين المرفق .

وهذا التحديد الذي أتى به القانون أنهى عرفا كان يجري بمقتضاه منح الالتزامات لمدة كبيرة كانت تصل إلى 19 سنة ، وهو الأمر الذي عاد مع تطبيقات عقود البوت والتي قد تصل مدتها إلى تسع وتسعين سنة . كما سوف نبين فيما بعد . رابعا : آثار عقد الالتزام :

يرتب عقد الالتزام حقوقا لطرفيه فضلا عما يرتبه للمنتفعين بخدمات المرفق العام من حقوق ، وهي حسب ما نص عليه القانون رقم ۱۲۹ لسنة ۱۹۹۷ كما يلى :

ا- حقوق السلطة مانحة الالتزام :

حدد القانون حقوق السلطة مانحة الالتزام في ثلاثة حقوق كما يلي :

أ- حق الرقابة على إنشاء وإدارة المرفق العام :

فالمادة السابعة من القانون تنص على أنه «لمانح الالتزام أن يراقب إنشاء المرفق العام موضوع الالتزام وسيره من النواحي الفنية والإدارية والمالية ».

فحق الإدارة في الرقابة على المرفق العام موضوع الالتزام ح ق ثابت لها سواء عند إنشائه أو أثناء تسييره ، وذلك راجع إلى طبيعة عقد الالتزام والذي من خلاله تعهد الإدارة إلى شخص عادي بإدارة المرفق . وهو حق مسلم به حتى في حالة عدم النص عليه في وثيقة الالتزام . كما أن حق الرقابة يشمل جميع الأعمال التي تتصل بالمرفق سواء تعلقت بالنواحي الفنية في إنشائه أو تسييره أم بالنواحي المالية . وللإدارة أن تعهد إلى أي جهة تراها ممارسة هذه الرقابة أو تشكيل لجنة تختص بذلك ، أو تعيين مندوبين ينوبون عنها في مراقبة إنشاء المرفق وتسييره . ويجب على الملتزم أن يمكن الإدارة أو من ينوب عنها في ممارسة مهمته الرقابية ، و عليه تقديم كافة البيانات أو الأوراق التي تطلبها الجهة التي تمارس الرقابة .

ب - حق الإدارة في تعديل النصوص اللائحية بالإرادة المنفردة لها :

لما كانت الشروط اللائحية في عقد الالتزام شروطا مقررة من قبلى الإدارة مانحة الالتزام ، ولم تكن محل مفاوضة من قبل الملتزم ، بل عليه أن يقبلها كما هي فإنه يبقى للإدارة في كل حين تعديل هذه الشروط حسب ما تتطلبه مصلحة المرفق العام وضرورة انتظامه . وهو ما تنص عليه المادة الخامسة من القانون رقم ۱۲۹ لسنة ۱۹۹۷ «لمانح الالتزام دائما متى اقتضت المنفعة العامة أن يعدل من تلقاء نفسه أركان تنظيم المرفق العام موضوع الالتزام أو قواعد استغلاله وبوجه خاص قوائم الأسعار الخاصة به و ذلك مع مراعاة حق الملتزم في التعويض إن كان له محل »

وعلى ذلك فإن سلطة الإدارة في تعديل هذه الشروط والتغيير ف ي ظروف تنفيذ العقد يستوجب تعويض الملتزم بحيث لا يتحمل وحده النتائج التي يمكن أن تترتب على هذا التعديل . وفي ذلك تذهب المحكمة الإدارية العليا في حكمها بتاريخ 30/12/ ۱۹۷۷  «.. ومن حيث إن المسلم به فقها وقضاء أن شروط عقد التزام المرفق العام تنقسم إلى نوعين : شروط لائحية وشروط تعاقدية . والشروط اللائحة فقط هي التي يملك مانح الالتزام تعديلها بإرادته المنفردة في أي وقت وفقا المقتضيات المصلحة العامة دون أن يتوقف ذلك على قبول الملتزم . و المسلم به أن التعريفة أو خطوط السير وما يتعلق بهما من الشروط اللائحية القابلة للتعديل ب إرادة مانح الالتزام المنفردة ، غير أنه وإن كان استعمال مانح الالتزام لحقه في تعديل قواعد التعريفة أو خطوط السير لصالح المنتفعين إلا أن إيثار الصالح العام على الصالح الخاص للملتزم ليس معناه التضحية بهذه المصالح الخاصة بحيث يتحمل الملتزم وحده جميع الأضرار ، فإذا ترتب على هذا التعديل إضرار بالملتزم فعلي مانح الالتزام أن يعوضه بما يجبر هذه الأضرار ».

ج - حق الإدارة مانحة الالتزام في استرداد المرفق قبل نهاية مدته :|

وهذا الحق أيضا مقرر للإدارة مانحة الالتزام ، حيث إن استرداد المرفق قبل انتهاء مدته إنما يعني عودة إلى الأصل العام والذي يقضي بأن الإدارة هي التي تقوم بإدارة المرفق بنفسها . وهو حق أصيل لها حتي ولو لم ينص عليه في وثيقة الالتزام . وتنص المادة 4 من القانون رقم ۱۲۹ لسنة ۱۹۹۷ على أنه « يجب أن تحدد وثيقة الالتزام شروط وأوضاع استرداده قبل انتهاء ميته ».

ويترتب على استرداد الإدارة للمرفق قبل انتهاء مدته ما يلي :

- حق الملتزم في الحصول على التعويضات المناسبة .

- رجوع المرفق إلى الإدارة مانحة الالتزام خاليا من الالتزامات قبل الغير ، مالم تقبل الإدارة صراحة أن تحل محل الملتزم في ذلك .

۲ - حقوق الملتزم :

للملتزم في عقد الالتزام حقوق تتمثل فيما يلي :

أ- حق اقتضاء مقابل :

ويعتبر هذا الحق أساسيا بالنسبة للملتزم فهو يقوم مقام الإدارة في إنشاء أو تسيير المرفق العام مقابل أن يقتضى هذا المقابل .

وللملتزم أن يحدد المقابل الذي يحصل عليه من المنتفعين على أنه يجب ألا يغالي في ذلك ، وإلا كان للجهة مانحة الالتزام أن ترد هذا المقابل إلى حدوده المعقولة .

وضمانا لعدم التجاوز نصت المادة الثالثة من القانون ۱۲۹ السنة ۱۹۹۷ على أنه لا يجوز أن تتجاوز حصة الملتزم السنوية في صافي أرباح استغلال المرفق العام عشرة في المائة من رأس المال الموظف والمرخص به من مانح الالتزام ، وذلك بعد خصم مقابل استهلاك رأس المال .

ب - حق الحصول على المزايا التي يقررها مانح الالتزام :

للملتزم أن يحصل على المزايا التي تقررها الجهة مانحة الالتزام ، وتدخل هذه المزايا في إطار الشروط التعاقدية التي يجب أن يتفق عليها بين الملتزم والجهة مانحة الالتزام . وهذه المزايا قد تكون مالية تتعلق بتقديم قروض أو تسهيلات مالية أو تقديم قطعة أرض إليه لبناء المرفق ، أو التزام الجهة مانحة الالتزام بعدم التعاقد مع غيره في نطاق عمل المرفق . وهذه المزايا هي مزايا اتفاقية بين الطرفين لا يستطيع الملتزم أن يزيدها أو يغيرها  من تلقاء نفسه .

ج - حق الملتزم في ضمان التوازن المالي للعقد :

إن استخدام الإدارة مانحة الالتزام في تعديل وتغيير بنود عقد الالتزام كما هو مقرر لها قد يترتب عليه إلحاق أضرار بالملتزم . فإنه يبقى على الإدارة أن تجبر هذه الأضرار بما يؤدي إلى ضمان التوازن المالي لعقد الالتزام بين حقوق الملتزم وواجباته ، وفي ذلك ضمان للمصلحة العامة ، لأن به يستطيع الملتزم أن يفي بالتزاماته في تقديم الخدمة إلى المنتفعين .

۳- حقوق المنتفعين في عقد الالتزام :

قد تكون حقوق المنتفعين الناشئة عن عقد الالتزام في مواجهة الإدارة أو في مواجهة الملتزم .

ففي مواجهة الإدارة : تلتزم الإدارة بأن تراقب حسن سير المرفق وقدرة الملتزم على إدارته و التزامه بالقواعد الحاكمة في نشاط المرافق العامة ، وأهمها المساواة بين المنتفعين بخدمات المرفق وعدم المغالاة في أسعار الخدمات التي يؤديها المرفق تحت إدارة الملتزم . فلا يجوز أن تعهد الإدارة إلى الملتزم بإدارة المرفق ثم تتركه دون رقابة ، فهذه الرقابة هي التي تضمن استفادة الجمهور بخدمات المرفق .

أما في مواجهة الملتزم : فإن أول هذه الحقوق : أن يؤدي إلى المنتفعين الخدمة حسب ما تنص عليه شروط العقد المبرم بينه وبين الجهة مانحة الالتزام ، وهو الأمر الذي تنص عليه المادة 169 من القانون المدني ومؤداها أن : « ملتزم المرفق العام يتعهد بمقتضى العقد الذي يبرمه مع عميله بأن يؤدي لهذا العميل على الوجه المألوف الخدمات المقابلة للأجر الذي يقبضه ، وفقا للشروط المنصوص عليها في عقد الالتزام وملحقاته وللشروط التي تفتضيها طبيعة العمل ويقتضيها ما ينظم هذا العمل من قوانين »..

ذلك هو الإطار التقليدي لعقد التزام المرافق العامة ، في مصر، وكما هو واضح لم يعد في كثير من أحكامه يتلاءم مع التطورات الحديثة لهذه العقود وما أفرزته من صور مختلفة في منطقها ونظامها القانوني . الأمر الذي حدا بالمشرع أن يتدخل بتعديلات جزئية خروجا عن التنظيم التقليدي لهذه العقود . فهل كانت كافية ؟.

_______________

1- حكم محكمة القضاء الإداري - في ۲5 مارس 1956 - المبادئ - السنة العاشرة - ص ۲۰۹ .

2-Laurent (Richer) : les contrats administratifs - 1991 - Dalloz.. (1) p.33

3- محمد أنس قاسم جعفر : العقود الإدارية-۲۰۰۰ - دار النهضة العربية - ص ۹۹.

4- محكمة القضاء الإداري : بتاريخ ۲۷ يناير - ۱۹۰۷ - المجموعة - س ۱۱-ص 160

5-المحكمة الإدارية العليا : بتاريخ 30 ديسمبر ۱۹۷۷ - قضية ۱۱۰ - س ۱۳ المجموعة - م ۲۳ - ص ۲۷.