يجب على القاضي قبل الحكم بالفسخ القضائي من عدمه أن يقف عند واقعة الإخلال بالالتزام وتحديدها ما إذا كانت بفعل المدين أو بسبب أجنبي (الفرع الأول)، تقدير مدى جسامة عدم التنفيذ الكلي أو الجزئي (الفرع الثاني)، مع النظر إلى مدى احترام كيفية التنفيذ المتفق عليها في العقد (الفرع الثالث).

الفرع الأول: تحديد القاضي لواقعة الإخلال بالالتزام

يقصد بإخلال المدين بالتزامه عدم وفائه بالالتزام على النحو المتفق عليه في العقد  وفق ما تقتضيه مبادئ حسن النية في المعاملات ومبادئ العدالة (1) وعليه فأول الشروط الواجب توافرها للقول بالفسخ هو أن تكون استحالة التنفيذ راجعة إلى خطأ المدين، ويقوم القاضي في هذا الصدد بتقدير هذه الاستحالة ونسبتها إلى خطأ المدين، فإذا كانت الاستحالة راجعة إلى سبب أجنبي كان انفساخ العقد بحكم القانون،  وليس الفسخ القضائي جزاء عدم تنفيذ المدين لالتزامه (2) بمعنى أن القاضي هو الذي يتولى تقدير أن التنفيذ العيني أصبح مستحيلا بفعل المدين، أو لا يزال ممكنا ولكن المدين لم يقم بالتنفيذ، كما أن القاضي هو الذي يتولى تقدير أن الدائن طالب الفسخ مستعدا للقيام بتنفيذ التزامه وبذلك يكون على حق في طلب الفسخ. ويعتمد القاضي على المعيار الموضوعي في تقديره لواقعة عدم التنفيذ ونسبتها إلى خطأ المدين، أما إذا كانت الاستحالة راجعة إلى سببين أحدهما خطأ المدين، والثاني خطأ الغير، فالقاضي هنا يتولى تقدير مدى مساهمة خطأ الغير. وهو ذلك الشخص أو الأشخاص الذين لا يكون المتعاقد مسؤولا عنهم- بجانب خطأ المدين، وهل يعد خطأ الغير سببا كافيا لاستحالة التنفيذ؟ أي هل يستغرق خطأ الغير  خطأ المدين؟ أم أن خطأ هذا الأخير يستغرق خطأ الغير؟ (3)  إن نشاط القاضي التقديري في هذا الصدد يتجه إلى بقاء المسؤولية كاملة على عاتق المتعاقد الدائن إذا كان خطأ الغير يمكن توقعه، أو يستطاع دفعه، أو اقترن به خطأ إلى حد كبير، أو أن القاضي يكتفي بالحكم بالتعويض على قدر درجة الضرر الذي تسبب فيه الدائن، وذلك بخلاف ما إذا كان فعل الغير وحده السبب في استحالة التنفيذ ولم يكن هناك خطأ في جانب المتعاقد، فيكون هو المسؤول الوحيد عن تخلف الوفاء بالالتزام. وعليه فإذا لم يكن كل من فعل الغير وفعل الدائن يمثل خطأ فلا مسؤولية عنهما، واعتبر هذا الفعل من قبيل القوة القاهرة التي تقطع العلاقة السببية (4) . وبالتالي انتهاء المسؤولية العقدية. وعليه فمتى انتهى القاضي من تحديد واقعة الإخلال بالالتزام وتكيفها فإنه يتجه إلى تقدير مدى جسامتها من عدمها.

الفرع الثاني: تقدير القاضي لمدى جسامة عدم التنفيذ

إن امتناع المدين عن تنفيذ التزامه قد يكون كليا أو جزئيا أو تنفيذا معيبا، أو تأخيرا في التنفيذ، ويكون الجانب غير المنفذ على قدر كبير من الأهمية بالنسبة للالتزام ككل، أو يكون قليل الأهمية بالنسبة إلى الالتزام في جملته، وبالتالي فإن تقدير جسامة عدم التنفيذ الكلي أو الجزئي أو التنفيذ المعيب متروك للقاضي.

أولا: عدم التنفيذ النهائي

يتحقق عدم التنفيذ النهائي أو الكلي عندما يرفض المدين ما التزم به أو عندما يستحيل عليه أن ينفذ ذلك، كأن يخل المستأجر بتنفيذ التزاماته التعاقدية وهو ما قضت به المحكمة العليا في قضية لها بتاريخ 17 /9/2002 ملف رقم 2702016حيث يتبين من ملف القضية والقرار المطعون فيه أن موضوع النزاع يهدف إلى فسخ عقد الإيجار الذي يربط المطعون ضدهم بالطاعن بسبب توقف هذا الأخير عن تسديد بدل الإيجار المترتب في ذمته وعدم امتثاله للإنذار الموجه له بتاريخ 27 /2/2000 وذلك بسبب التأجير من الباطن للعين المؤجرة. وبالرجوع إلى القرار المطعون يتبن أن قضاة المجلس وقفوا على حقيقة النزاع لما أسسوا قرارهم على أن الطاعن لم يفي بالتزاماته التعاقدية فيما يخص دفع الإيجار، والتنازل عن العين المؤجرة دون رضى المطعون ضدهم، واعتبروا ذلك من الأسباب القانونية الكافية التي تفقد المستأجر صفة حسن النية، - بمعنى القانون- في مواصلة شغل العين المؤجرة، وتمنح الحق للمؤجر المطالبة بفسخ الإيجار دون حاجة إلى تنبيه بالإخلاء . للمستأجر مادام أنه أخل بالتزاماته التعاقدية وهو ما نصت عليه المادة 119 من ق. م.ج (5)

ثانيا: عدم التنفيذ الجزئي

إن عدم التنفيذ الجزئي تكون سلطة القاضي التقديرية فيه بالنظر إلى معرفة ما إذا كان تخلق الكمية أو الكيفية في الأداء من الأهمية، بحيث يترتب عليه فوات المنفعة التي  يرجوها الدائن من الأداء(6) وعليه ففي عقد البيع مثلا إذا لم يقم المشتري بتنفيذ التزامه كاملا فيما يتعلق بدفع الثمن إذا قام بالوفاء بجزء من التزامه والمتمثل في دفع جزء من الثمن المطلوب، فقد يحكم القاضي في مثل هذه الحالة بالفسخ وقد لا يحكم به. فإذا كان الجزء غير المنفذ قليل الأهمية اكتفى القاضي بالحكم بالتعويض، أما إذا  كان جوهريا فعندئذ يقضي بفسخ عقد البيع (7)

ثالثا: تأخير المدين في تنفيذ التزامه

إن تأخير المدين عن تنفيذ التزامه قد يكون تأخرا في تنفيذ الالتزام كله أو في جزء منه، ولا يجوز إعتبار التأخر في التنفيذ كعدم التنفيذ لأن التأخر الذي ينصب على الالتزام لا يزال تنفيذه ممكنا، وبالتالي يمكن للمدين تنفيذه في الوقت المحدد. ويستوي أن يكون عدم التنفيذ قد انصب على التزامات تبعية كالتزام البائع إلى جانب نقل الملكية في عقد البيع بالتسليم والضمان، أو يكون قد انصب على التزامات أساسية في العقد كما هو الحال بالنسبة إلى نقل الملكية لعقد البيع مقابل الثمن أو الانتفاع بالعين  المؤجرة مقابل دفع بدل الإيجار في الأجل المتفق عليه في العقد (8)

وهو ما قضت به المحكمة العليا في قضية لها بتاريخ 23/4/2005 ملف 348596 حيث يتبين من القرار المطعون فيه وأن قضاة الموضوع بينوا بأن المطعون ضدها  وجهت إنذار للطاعن بواسطة محضر قضائي بتاريخ 4/7/2000  عند عدم الامتثال وأنه عملا بالمادة 191 من القانون التجاري، يجوز فسخ عقد الإيجار في حالة عدم دفع  بدل الإيجار وأن الطاعن عرض استعداده لدفع بدل الإيجار بعد فوات الأجل (9) وعليه فإنه رغم إمكانية دفع بدل الإيجار في هذه الحالة إلا أن القاضي حكم بفسخ العقد بسبب التأخر في الدفع والذي اعتبره سبب جوهريا للحكم بالفسخ. فعلى الرغم من هذه الفروق بين الالتزامات الرئيسية والالتزامات التبعية فإن كلا منهما إذا لم يتحقق يعد إخلال بالتزام تعاقدي في نظر القانون، يجعل للمتعاقد الآخر الحق في طلب الفسخ، كما أن المتعاقد لا يستطيع أن يفصل بين الالتزامات الرئيسية التي نفذت والالتزامات التبعية التي لم تنفذ لأن هناك صلة بين الالتزامات التعاقدية (10) . وهو ما أكدته المادة 167 من ق.م.ج بنصها "الالتزام بنقل حق عيني يتضمن الالتزام بتسليم الشيء والمحافظة عليه حتى التسليم " كما أشارت إليه مذكرة المشروع التمهيدي للقانون المدني  المصري (11). ذلك أن التسليم هو التزام تبعي، وعدم القيام به يعتبر إخلالا بالتزام من  الالتزامات التي ينشئها العقد، مما يعطي الحق للمتعاقد الدائن في طلب الفسخ (12)

الفرع الثالث: تحديد القاضي كيفية التنفيذ

بالإضافة إلى تقدير القاضي مدى الإخلال بالالتزام من عدمه فان القاضي ينظر إلى كيفية التنفيذ، هل تمت على النحو المتفق عليه في العقد، والذي يحقق الغرض الاقتصادي من التعاقد، ويعود بالنفع المطلوب على الدائن أم أنها لم تتم كذلك. فإذا كنا بصدد عقد إتفق فيه الدائن مع الصانع المدين على صنع شيء معين بمواصفات فنية معينة فأنجزها الصانع ولكن مغايرة، فإن عدم التنفيذ يكون قد وقع من  حيث الكيف، فتكون للقاضي السلطة في الحكم بالفسخ من عدمه (13) .

_________________

1- حسينة حمو، المرجع السابق، ص 68

2 - نبيل إسماعيل عمر، سلطة القاضي التقديرية في المواد المدنية والتجارية، دراسة تحليلية وتأصيلية، دار الجامعة . الجديدة للنشر والتوزيع، مصر، 2002 ، ص 258

3-  إبراهيم بن حرير، السلطة التقديرية للقاضي المدني، دراسة تحليلية ونقدية، رسالة لنيل درجة الماجستير، في القانون، معهد الحقوق والعلوم الإدارية، بن عكنون، جامعة الجزائر، 1994 ،ص133

4- المرجع نفسه، ص 133

5- قرار المحكمة العليا بتاريخ 17/9/2002 ملف رقم 270216 ، مجلة المحكمة العليا، العدد الثاني، 2004 ، ص 175

6 - عبد الكريم بلعيور، نظرية فسخ العقد في القانون المدني الجزائري المقارن، المؤسسة الوطنية للكتاب، الجزائر، 1986 ، ص 169

7- المرجع نفسه، ص ص 168.

8- عبد الكريم بلعيور، المرجع السابق، ص ص 168

9- قرار المحكمة العليا بتاريخ 13/4/2005 ملف رقم 348596 ، مجلة المحكمة العليا، العدد الأول، 2005 ، ص 208

10 - عبد الكريم بلعيور، المرجع نفسه، ص ص 168

11-  إذ جاء فيها :" يتفرع عن الالتزام بنقل حق عيني من عين الشيء المعقود عليه، التزام تبعي، يتمثل في وجوب تسليم الشيء "  نقلا عن: عبد الكريم بلعيور، المرجع السابق، ص 169 .

12- المرجع نفسه، ص 69

13 - فؤاد محمد معوض، دور القاضي في تعديل العقد، دراسة تأصيلية وتحليلية في الفقه  الإسلامي والقانون الوضعي، دار الجامعة الجديدة للنشر، مصر، 200 ، ص 887