عقد المعاوضة يعرف بأنه: العقد الذي يأخذ فيه كل من المتعاقدين مقابلا لما أعطاه، فمثلا البيع عقد معاوضة بالنسبة إلى البائع لكونه يأخذ الثمن مقابل إعطائه المبيع وكذلك بالنسبة إلى المشتري لكونه يأخذ المبيع وفي المقابل يقوم بإعطاء الثمن إلى البائع (1)، وفقهاء المسلمين قد أجازوا من حيث المجمل للوصي أن يتصرف في مال الموصى عليه سواء في البيع أو الشراء أو مضاربه (2) إلا أنهم اختلفوا في بعض التفاصيل لذا سوف نبين موقف الفقه الإسلامي ومن ثم موقف التشريعات الوضعية وكما يلي:
أولا: الحنفية : قد فرق الحنفية بين إذا كانت تركه الموصي مشغولة بدين أو وصية أو من عدمه فإذا كانت تركه الموصي فيها ديون أو وصية فقالوا إذا كانت دين مستغرق للتركة فيجوز الوصي أن يتصرف بجميع التركة سواء كانت عقارا أو منقولا لسداد الديون التي على التركة أما إذا كانت غير مستغرقة فللوصي أن يبيع بقدر ما يسد الدين على التركة (3).
أما في حال كانت التركة غير مشغولة بدين أو وصية فقالوا للوصي في المنقول أن يبيعه بقيمه مثله أو بغبن يسير سواء دعت الحاجة إلى بيعه أو من عدمه ،إما إذا كان مال القاصر الموصى عليه عقارا فالرأي الراجح عندهم هو بعدم جواز بيع الوصي العقار إلا في سبع حالات وهي ،إذا كان البيع بضعف القيمة ، أو لنفقة للصغير، أو دين للميت، أو وصية مرسلة لا إنفاذ لها إلا منه ، أو تكون غلته أكثر من مؤنته ، أو هناك خشية من خرابه او نقصانه، او كونه في يد متغلب (4) .
أما فيما يتعلق بشراء الوصي مال الموصى عليه لنفسه أو بيعه ماله للموصى عليه فقد فرقوا بين وصي القاضي ووصي الأب فوصي القاضي لا يجوز له ذلك لكونه وكيل عنه والوكيل يأخذ صفه الموكل من حيث فعله والفعل هنا قضاء فلا يجوز له ذلك أما وصي الأب فقد أجاز الحنفية في الرأي الراجع عندهم إذا كان فيه خيرا للموصى عليه. (5)
ثانيا: الشافعية: أما الشافعية فقد أجازوا بيع الوصي إذا كان محل البيع منقولا أما فيما يخص العقار فمن حيث الأصل إنهم لم يجيزوا بيع الوصي لمال القاصر إذا كان عقارا إلا في حالتين وهما ، إذا كانت هناك ضرورة ملحة لبيعه كما إذا كانت هناك خشية من هلاك العقار أو لا توجد نفقة له وليس له أموال غيره، أو كانت هناك غبطة ظاهرة أي أن يكون في البيع ربح مضاعف ففي هذا الحالتين أجازوا بيع الوصي للعقار (6) ، هذا فيما يخص البيع للغير أما فيما يتعلق ببيع الوصي مال القاصر لنفسه فلم يجيزوا ذلك مطلقا (7)
ثالثا: المالكية : أما المالكية ففرقوا بين بيع الوصي للمنقول وبيعه للعقار ففي المنقول اعتبر المالكية الوصي كالأب فلا حاجه لذكر السبب عن بيع المنقول (8) أما في العقارات فهنالك خلاف فالبعض قالوا لابد للوصي من بيان سبب بيع العقار لكون الوصي اقل درجة من الأب والبعض الآخر قالوا بجواز بيع الوصي دون ذكر السبب لكون فعله مأخوذ على السداد حتى يثبت خلافه (9) . أما شراء الوصي مال الصغير لنفسه فلم يجزه المالكية بالرأي الراجح عندهم وان فعل ذلك الوصي فيتعقبه الأمام فإذا كان في خير للموصى عليه أجازه (10).
رابعا: الحنابلة: قال الحنابلة بجواز بيع الوصي للمنقول بمثله إذا كان لحاجة أو ضرورة وإذا كان فيه مصلحة كزيادة في الثمن فجاز بيعه دون أن تكون حاجة لذلك (11) ، أما العقار فقالوا بعدم جواز بيعه إلا لحاجه ملحة، كدفن الميت أو لحاجه الصغار له فأجازوا بيع العقار (12) هذا بالنسبة البيع للغير، أما بالنسبة إلى شراء الوصي مال القاصر لنفسه فقالوا بجواز ذلك بشرطين وهو أن يزيد على ثمنه عند شرائه مال القاصر وكذلك أن لا يتولى هو بنفسه النداء وإنما بوكيل عنه.(13)
خامسا: الأمامية : أما الأمامية اعتبروا الوصي وليا بمنزلة الموصي و قالوا بجواز بيع الوصي لمال الصغير ولم يفرقوا فيما إذا كان عقارا أو منقولا ولكن قالوا أن يكون البيع في مصلحه الصغير (14) ويبدوا لنا انه لا مانع من بيع مال القاصر سواء كان عقارا أو منقولا بشرط أن تكون هناك مصلحة للقاصر وسواء كان البيع للوصي نفسه أو للغير مادام تحقق الغرض المقصود من الوصاية وهو حفظ أموال القاصر بما يتفق مع مصلحته دون أن تكون هنالك حاجة أو ضرورة وهذا ما ذهب إليه الأمامية.
أما القوانين الوضعية فقد أشارت في نصوصها إلى تصرفات الوصي في المعاوضات ومنها البيوع ، فبالنسبة إلى المشرع العراقي قد أجاز تصرف الوصي فيما يخص البيع والشراء لأموال القاصر إذ نصت الفقرة الثانية من المادة 105 من القانون المدني (15) (أما التصرفات الأخرى التي لا تدخل في حدود الإدارة كالبيع في غير ما ذكر والرهن والقرض والصلح وقسمة المال الشائع واستثمار النقود فلا تصح إلا بإذن من المحكمة وبالطريقة التي تحددها " ) وأشار أيضا في جواز التصرف في المنقول ولكن هذا التصرف لا يتم إلا بموافقة دائرة رعاية القاصرين وهذا ما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة 43 من قانون رعاية القاصرين (16) والتي جاء بها ("لا يجوز للولي أو الوصي أو القيم مباشرة التصرفات التالية إلا بموافقة مديرية رعاية القاصرين المختصة بعد التحقق من مصلحة القاصر في ذلك ، ثانيا - التصرف في المنقول أو الحقوق الشخصية أو الأوراق المالية") ، أما فيما يتعلق بالعقار فقد أشار المشرع العراقي في الفقرة الأولى من المادة 55 من قانون رعاية القاصرين (17) على انه أولا: (لا يباع عقار القاصر إلا بموافقة مديرية رعاية القاصرين وتوافر احد الأسباب الآتية: -
أ– عدم وجود مال آخر لنفقة القاصر . ب - وجود إحكام واجبة التنفيذ صادرة بمبلغ معين على القاصر أو على التركة ولا يوجد مال أخر لإيفائه. ج - وجود حصص مشاعة للقاصر لا تدر له إيرادا مناسبا يمكن الانتفاع به ") ومن ثم أشار بجواز بيع عقار القاصر إذا كان فيه مصلحة ظاهره له بعد موافقة مدير عام رعاية القاصرين وهذا ما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة أعلاه والتي جاء فيها (ثانيا - لمدير عام دائرة رعاية القاصرين في غير الحالات المذكورة في الفقرة (أولا) من هذه المادة أن يوافق على بيع عقار القاصر إذا تحقق وجود مصلحة ظاهرة ونفع كبير (له ، كذلك بالنسبة إلى شراء العقار للقاصر فقد قيد المشرع العراقي ذلك في المادة (56) من قانون رعاية القاصرين (18) بعد اخذ موافقة رعاية القاصرين وتوفر عده أسباب نصت عليها المادة أعلاه وكذلك أن تكون هنالك مصلحه في شراء العقار للقاصر .
أما التشريعات المقارنة فقد ذهب المشرع الأردني في نص المادة ( 125) من القانون المدني (19) الأردني وجاء فيها (التصرفات الصادرة من الوصي في مال الصغير والتي لا تدخل في أعمال الإدارة كالبيع والرهن والقرض والصلح وقسمة المال الشائع واستثمار النقود لا تصح إلا بإذن من المحكمة المختصة وبالطريقة التي تحددها .)، وأشار أيضا إلى نفس النص في المادة 237 من قانون الأحوال الشخصية (20) بجواز تصرف الوصي في مال الموصى عليه ببيعه ورهنه ولكن لا يتم إلا بعد موافقة المحكمة.
وكذلك نص المشرع الأردني في نظام التركات وأموال اليتامى (21) على انه يجوز التصرف في إنشاء العقار وشرائه للقاصر وبيعه ورهنه ولكن بعد موافقة المحكمة الشرعية وان توجد أسبابا شرعيه لذلك
أما المشرع الإماراتي فقد نصت المادة 167 من قانون المعاملات المدنية (22) الإمارتي بجواز تصرف الوصي في مال الصغير وجاء في نص المادة (التصرفات الصادرة من الوصي في مال الصغير والتي لا تدخل في أعمال الإدارة تكون صحيحة نافذة وفقاً للشروط والأوضاع التي يقررها القانون ). أي أن المادة أعلاه قد جاءت شاملة لكافة التصرفات الإرادية ولكن يجب أن تكون وفق شروط يقررها القانون، وأشار المشرع الإماراتي أيضا في الفقرتين الأولى والثانية من المادة 225 من قانون الأحوال الشخصية (23) أن التصرف بأموال القاصر بأي تصرف ناقل للملكية أو لحق عيني أو المنقول الذي لا يخشى تلفه ذو القيمة العالية لا يتم إلا بعد موافقة المحكمة وجاء في نص الفقرتين أعلاه بأنه ( لا يجوز للوصي القيام بالأعمال التالية إلا بإذن من المحكمة : 1 - التصرف في أموال القاصر بالبيع أو الشراء أو المقايضة أو الشركة أو الرهن أو أي نوع آخر من أنواع التصرفات الناقلة للملكية أو المرتبة لحق عيني . 2 – التصرف في السندات والأسهم أو حصص منها، وكذا في المنقول غير اليسير أو الذي لا يخشى تلفه ما لم تكن قيمته ضئيلة..)
ومن خلال النصوص القانونية للمشرع العراقي والتشريعات المقارنة يبدوا لنا أن المشرع العراقي كان موفقا من ناحية تقييده لصحة تصرفات الوصي أن يكون بها مصلحة للقاصر خصوصا فيما يخص بيع العقار التي أشار إليها في قانون رعاية القاصرين وهو ما ذهب إليه اغلب فقهاء المسلمين ، إلا انه من ناحية أخرى نرى إن المشرع العراقي قد جعل تصرفات الوصي لا تتم إلا بعد موافقة رعاية القاصرين ولو انه جعل تصرفات الوصي تخضع لرقابة المحكمة لكان أفضل لكون القاضي هو صاحب الولاية العامة وهو الأكثر قدرة على حفظ و حماية أموال القاصر وهذا ما ذهبت إليه التشريعات المقارنة التي قيدت تصرفات الوصي بموافقة المحكمة .
_____________
1-عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، مصادر الالتزام ، ج 1 المجلد الأول ،ط3 ، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت ، لبنان، 2009، ص 174.
2- عبد الله محمد سعيد الوصايا في الفقه الإسلامي وقانون الأحوال الشخصية الأردني، دراسة مقارنه ، أطروحة دكتوراه كليه الدراسات العليا ، الجامعة الأردنية، 2005 ، ص 175.
3- محمد أمين بن عمر بن عبد العزيز ابن عابدين رد المحتار ، ج 5 ، ط 2 ، شركة مكتبة ومطبعة مصطفى البابي الحلبي وأولاده بمصر ، دار الفكر ، بيروت، 1966، ص 416.
4- محمد أمين بن عمر بن عبد العزيز ابن عابدين رد المحتار ، ج4، مصدر سابق، ص 183
5- محمد أمين بن عمر بن عبد العزيز ابن عابدين ، المصدر نفسه، ص 709
6- أبو إسحاق إبراهيم بن علي الشيرازي المهذب في فقه الإمام الشافعي ، ج 2، دار الكتب العلمية ، دون سنة نشر ص 127
7- أبو إسحاق الشيرازي، المصدر نفسه، ص 129
8- محمد بن احمد عليش منح الجليل شرح مختصر خليل ، ج 6 ، ط 1 ، دار الفكر ، بيروت، 1984 ، ص 108
9- شمس الدين ابو عبدالله محمد بن محمد بن عبد الرحمن الطرابلسي الحطاب كتاب مواهب الجليل في شرح مختصر خليل ، ج ،5 ، ط 3 ، دار الفكر 19920 ، 72
10- محمد بن احمد عليش ، منح الجليل شرح مختصر خليل ، ج6، مصدر سابق، 108.
11- موفق الدين ابو محمد عبدالله بن احمد ابن قدامه ، المغني لابن قدامه، ج 8 ، ط 1 ، مكتبة القاهرة، 1968 - 1969 ، ص 85.
12- علاء الدين ابو الحسن علي بن سليمان بن احمد بن محمد السعدي المرداوي، كتاب الانصاف في معرفة الراجح من الخلاف، ج 7، ط 1 ، هجر للطباعة والنشر والتوزيع القاهرة، مصر، 1995، ص 300.
13- علاء الدين أبو الحسن علي بن سليمان بن احمد بن محمد السعدي المرداوي، المصدر نفسه، ص 104.
14 حمود الهاشمي، منهاج الصالحين ، المعاملات، ج 2، طه، مؤسسة الفقه ومعارف اهل البيت عليهم السلام ،2012، ص 28.
15- المادة (105) من القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951.
16- المادة 43 من قانون رعاية القاصرين رقم 78 لسنة 1980.
17- المادة 55 من قانون رعاية القاصرين رقم 78 لسنة 1980.
18- نصت المادة 55 بأنه (أولا - لا يجوز شراء عقار للقاصر من أمواله إلا بموافقة مديرية رعاية القاصرين في
إحدى الحالات الآتية :-
أ - إذا كان القاصر يملك حصصا مشاعة في عقار جرى بيعه عن طريق إزالة الشيوع وكان في شرائه منفعة له .ب - إذا اقتضت الحاجة لتأمين مسكن له . ج - إذا كان العقار موضوعا بالمزايدة لتحصيل دين للقاصر ولم يجر الضم عليه او لم يبلغ الضم المبلغ الكافي لإيفاء الدين على ان لا يتجاوز بدل الشراء 80% (ثمانين من المئة) من قيمته
ثانيا - لمدير عام دائرة رعاية القاصرين في غير الحالات المنصوص عليها في الفقرة (أولا) من هذه المادة ان يوافق على شراء عقار للقاصر وتشييد أبنية له إذا تحقق له في ذلك مصلحة ظاهرة ) من قانون رعاية القاصرين رقم 78 السنة 1980.
19- المادة 125 من القانون المدني الأردني رقم 43 لسنة 1976.
20- نصت المادة 237 (التصرفات الصادرة من الوصي في مال الصغير والتي لا تدخل في أعمال الإدارة كالبيع والرهن والقرض والصلح وقسمة المال الشائع واستثمار النقود لا تصح إلا بإذن من المحكمة المختصة وبالطريقة التي تحددها .).
21- نصت المادة (44) من نظام التركات وأموال الأيتام الأردني رقم 1 لسنة 1955 بأنه (التصرف بأموال القاصرين بإنشاء أو بشراء عقار لهم أو بيعه أو رهنه أو تصرف آخر في أموالهم غير المنقولة إنما يكون بإذن القاضي الشرعي بعد توفر المسوغات الشرعية).
22- المادة 167 من قانون المعاملات المدنية الإماراتي رقم 5 لسنة 1985.
23- المادة 225 من قانون الأحوال الشخصية الإماراتي رقم 28 لسنة 2005.

اخر الاخبار

اخبار العتبة العباسية المقدسة

استعدادًا لزيارة الأربعين العتبة العباسية المقدسة تعقد اجتماعًا لتنظيم عمل الهيئات التطوّعية في الصحن الشريف

قسم الشؤون الخدمية يواصل تنفيذ أعمال الوقاية ومكافحة الحشرات في مواقع العتبة العباسية المقدسة

المجمَع العلمي للقرآن الكريم يواصل تنفيذ مشروع بيوت النور القرآني

قسم الشؤون الفكرية يبحث التعاون في مجال البحث مع كلية التقنيات المتعددة في نيجيريا

المزيد

الآخبار الصحية

ماذا يحدث لضغط الدم مع تناول بذور الشيا؟

الأولى من نوعها.. حقنة ثورية تنهي معاناة فقدان السمع نهائيا !

7 علامات تدل على نقص معدن مهم في الجسم.. تعرف عليها

الجسم يستعيد الوزن الذي فقده بعد أسابيع من وقف أدوية التنحيف

المزيد

الآخبار التكنلوجية

أمواج تسونامي تصل إلى هاواي بعد زلزال كامتشاتكا !

تشات جي بي تي يتجاوز اختبار "أنا لست روبوتا" المرعب ؟!

أستراليا تعتزم حظر استخدام "يوتيوب" لهذه الفئة العمرية

دراسة تكشف تأثير استخدام الهواتف بسن مبكرة على الصحة النفسية

المزيد

مواضيع ذات صلة

عزل الوصي في التشريع

تعديل أحكام المسؤولية التقصيرية للوصي

أساس مسؤولية الوصي في القانون

الوصاية من حيث موضوعها

الأثر العام لمسؤولية الوصي المدنية

أساس مسؤولية الوصي في الفقه الإسلامي

الوصاية من حيث مصدرها

الوصاية من حيث المدة

تعديل أحكام المسؤولية العقدية للوصي

أركان المسؤولية التقصيرية للوصي

الوصاية من حيث عدد الأوصياء

أركان المسؤولية التعاقدية للوصي