لقد أخذ المشرع العراقي بمبدأ النص على مسؤولية الإدارة عن نشاط موظفيها ضمن القواعد القانونية الخاصة بالمسؤولية عن فعل الغير ، وقد اشترطت المادة ((219)) السابق الإشارة إليها أن يكون الضرر المعنوي ناشئاً عن تعدٍ وقع من هؤلاء الموظفين , إلاّ أن الفقه العراقي لم يتفق على رأي موحد حول معنى مصطلح ((التعدي)) فهل أنها تنصرف إلى الخطأ بركنيه المادي والمعنوي أم أنها تنصرف إلى الركن المادي كما هو واضح من سياق المادة المذكورة  ؟ فقد ذهب جانبٌ من الفقه إلى القول بأن المقصود بلفظ ((التعدي)) هو الخطأ بركنيه المادي والمعنوي ، ومن ثم فإنه ينبغي لقيام مسؤولية الإدارة بوصفها من قبيل مسؤولية المتبوع عن أعمال تابعه أن يكون التعدي الصادر من التابع ((الموظف)) مقترناً بالإدراك أو التمييز(1). بينما ذهب اتجاه آخر من الفقه إلى أن المقصود بالتعدي هو أحد أركان الخطأ وهو الركن المادي أو الموضوعي ، ولذلك فلا يشترط اقترانه بإدراك المخل أو المعتدي(2). وبصدد موقف القضاء العراقي فنلاحظ أن نص المادة ((219)) يتناول مسؤولية الإدارة عن الأعمال المادية ، والتي يملك القضاء العادي ، الولاية العامة في نظر المنازعات الناشئة عنها(3)، فهو في بعض قراراته يكتفي بتحقق عنصر التعدي لقيام مسؤولية الإدارة دون اشتراط توافر التمييز أو الإدراك . ومن تطبيقاته بهذا الشأن حكمه الذي جاء فيه ما يأتي : ((لدى التدقيق والمداولة وجد … أن المادة ((219)) من القانون المدني التي استندت إليها المحكمة تشترط لاعتبار البلدية مسؤولة عن الضرر أن تكون متعدية وللتحقق من حصول التعدي يجب أن يتحقق كون الدائرة وهي تستعمل حقها في التصرف في الطريق قد انحرفت عن السلوك المألوف للشخص العادي ، وحيث لم يثبت أن دائرة البلدية انحرفت عن السلوك في عملها هذا فلا تكون مسؤولة عن الضرر…))(4). كما جاء في أحد أحكامه ما يأتي : ((لدى التدقيق والمداولة وجد أن … المميز إضافة لوظيفته مسؤول عن الضرر الذي أحدثه السائق … بتعدٍ وتقصير منه …))(5). إلاّ أنه يلاحظ أن بعضاً من أحكام القضاء العراقي تشترط توافر ركني الخطأ المادي  والمعنوي ، ومن تطبيقاته بهذا الشأن حكمه المعروف في قضية حادث سجن الكوت ، إذ ورد فيه ما يأتي : ((… إن المسؤولية التقصيرية تقوم على ركنين أحدهما التعدي وثانيهما الإدراك وحيث أن كلا الركنين متوافر في هذه القضية فتكون دعوى التعويض صحيحة والتعويض لازماً)) (6).

إننا نرى أن سبب تردد القضاء العراقي بإعطائه أكثر من معنى لعبارة ((تعدٍ وقع منهم)) يعود بالدرجة الأولى إلى استعمال المشرع العراقي المتكرر لهذا المصطلح ، وفي مواضع ومعانٍ مختلفة من القانون المدني(7)، ولو كان المشرع العراقي قد استعمل كلمة ((تعد)) في المادة ((219)) دون غيرها لكان ذلك حسناً له(8).       وعلى أية حال فإننا نرى مع الاتجاه الفقهي الثاني ، أن المشرع العراقي أراد من كلمة ((تعد)) الركن المادي للخطأ كما هو واضح من سياق نص المادة ((219)) ونعزز رأينا في هذا المجال بالحجج الاتية :

1. إن المشرع العراقي اعتمد في تشريعه لقانوننا المدني على مصدرين أساسيين وهما الشريعة الإسلامية والقانون المدني المصري ، وأراد أن يضع تشريعاً ، مواكباً للتطورات المعاصرة آخذاً بنظر الاعتبار الشريعة الإسلامية والقوانين العصرية . ووفقاً لذلك فقد اعتمد مصطلحات فقه الشريعة الإسلامية ، والأجدر بنّا أن نفسر المصطلحات التي وردت في قانوننا المدني حسب مصدرها التاريخي ، والتعدي في الفقه الإسلامي لا يعدو أن يكون مجرد ارتكاب الفعل الخاطئ(9) .
2. ومن جهة أخرى لو سلمنا بصحة القول بأن التعدي يستلزم الإدراك ، لوقعنا في شيء من التناقض مع مشرعنا المدني ، إذ كما تبين لنا أن المشرع العراقي نص بأنه ((إذا أتلف صبي مميز أو غير مميز أو من في حكمهما مال غيره لزمه الضمان من ماله)) (10) فإذا كان هذا حال الصبي المميز أو غير المميز ، فمن باب أولى أن نقرر مسؤولية المميز دون اشتراط الإدراك إذ لا يستقيم القول باشتراط الإدراك لقيام خطأ الموظف الموجب لمسؤولية الإدارة ، وقانوننا المدني لا يشترط ذلك لأجل قيام مسؤولية عديم التمييز نفسه (11) .
3. إن تفسير لفظ التعدي الوارد في المادة ((219)) بأنه لا يستلزم الإدراك ، يؤدي بنا إلى سد الفراغ في تشريعنا المدني ، وذلك لأن المشرع العراقي نص بأنه : ((يكون الأب ثم الجد ملزماً بتعويض الضرر الذي يحدثه الصغير)) (12)  وهو بذلك يكون قد حصر متولي الرقابة في الأب والجد ، وتفسير التعدي بعدم اشتراط اقترانه بالإدراك يسد لنا النقص الذي تركه المشرع في قانوننا المدني . وعليه فإذا ما ارتكب الصغير عملاً غير مشروع ، ولم يكن له أب أو جد ، غير أنه يعمل لدى شخص آخر ، فهذا الأخير يكون متبوعاً ومسؤولاً في الوقت نفسه عن تعويض الضرر عندما نفسر التعدي بأنه لا يشترط الإدراك أو التمييز(13).
4. لقد اعتاد المشرع العراقي على استعمال لفظ التعدي في مواضع مختلفة من قانوننا المدني ، حيث أنه نص : ((إذا أتلف أحد مال غيره أو أنقص قيمته مباشرةً أو تسبباً يكون ضامناً إذا كان في إحداثه هذا الضرر قد تعمد أو تعدى)) (14). كما أنه نص بأن ((كل تعدٍ يصيب الغير بأي ضرر آخر غير ما ذكر في المواد السابقة يستوجب التعويض)) (15), ولفظ التعدي في المادتين السابقتين لا يجوز تفسيرها إلاّ بما هو مقرر لدى فقهاء الشريعة الإسلامية والتي تعني الخروج عن نطاق الجواز القانوني بفعل مادي أو امتناع سواء اقترن هذا العمل الخاطئ بالإدراك أم لم يقترن به(16).
5. إن الحكمة التي من أجلها تقررت مسؤولية المتبوع ، هي ضمان مصالح المضرور ، ومن ثم فإن ذلك يقتضي قيام مسؤولية الإدارة دون الاعتداد بعنصر الإدراك . فإذا ما قيل ما ذنب هذا الشخص الفاقد التمييز الذي ارتكب الخطأ ، لواجهنا سؤالاً آخر وهو ما ذنب المضرور في تحمله عبء فقد الإدراك فيمن ألحق الضرر . إن مما لاشك فيه أن العدالة تقتضي منّا الوقوف بجانب المضرور(17). هذا ومما يجدر الإشارة إليه أخيراً ، أن التعدي أو الانحراف في السلوك يتحقق سواء كان ذلك بفعل إيجابي أم سلبي ، والذي يكون في صورة امتناع أو ترك ما يوجب القانون القيام به(18). ونحن نقول تأييداً لهذا الرأي أن نص المادة ((219)) من قانوننا المدني وردت بشكل مطلق والمطلق يجري على إطلاقه ، ومن ثم فلا داعي لأن يكون التعدي قاصراً على الأفعال الإيجابية دون السلبية منها .

__________________

1-  ينظر في ذلك الدكتور حامد مصطفى : نظرية العمل غير المشروع في الشريعة الإسلامية ، مجلة القضاء ، العدد الثالث السنة الثالثة ، تموز ، 1944 ، ص287 . وكذلك الدكتور عبد المجيد الحكيم : الموجز في شرح القانون المدني ، مصادر الالتزام ، الجزء الأول ، الطبعة الثانية ، شركة الطبع والنشر الأهلية، بغداد ، 1963 ، ص498-500 . وكذلك الدكتور غازي عبد الرحمن : مسؤولية المتبوع عن أعمال تابعه ، مجلة العدالة ، العدد الثالث السنة الأولى ، 1975 ،       ص 643 .

2-  ينظر في ذلك أستاذنا الدكتور إبراهيم طه الفياض : مسؤولية الإدارة عن أعمال موظفيها في العراق ، دراسة مقارنة ، مطبعة عبده وأنور أحمد ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1973 ، ص195 وما بعدها . والدكتور عادل أحمد الطائي:المسؤولية المدنية للدولة عن أخطاء موظفيها ، الطبعة الثانية ، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان ، 1999 ، ص65 . وكذلك محمود خلف حسين : الحماية القانونية للأفراد في مواجهة أعمال الإدارة في العراق , رسالة دكتوراه ، كلية القانون ، جامعة بغداد ، 1986 ، ص367 .

3- ينظر في ذلك الدكتور إبراهيم طه الفياض : ولاية القضاء العراقي العامة في نظر دعاوى المسؤولية الإدارية ، مجلة العلوم السياسية القانونية ، العدد الأول ، حزيران , 1976 ، ص56 وما بعدها .

4-  ينظر في ذلك قرار محكمة التمييز المرقم ((327)) حقوقية ، في 9/4/1956 ، منشور في مجموعة سلمان بيات : القضاء المدني ، الجزء الأول ، شركة الطبع والنشر الأهلية ، 1962 ، ص296 .

5-  ينظر في ذلك قرار محكمة التمييز المرقم ((297)) مدنية أولى ، في 26/9/1978 ، منشور في مجموعة الأحكام العدلية ، العدد الثالث السنة التاسعة ، 1978 ، ص18-19 . وكذلك قرارها المرقم ((1258)) مدنية ثالثة ، في 20/5/1973 ، منشور في مجلة القضاء ، العدد الرابع السنة الثامنة والعشرون ، تشرين الثاني – كانون الأول ، 1973 ، ص160 . وكذلك قرارها المرقم ((20)) مدنية أولى ، في 13/3/1969 ، منشور في مجلة القضاء ، العددان الأول والثاني السنة السابعة والعشرون ، 1972 ،  ص254-259 .

6-  ينظر في ذلك قرار محكمة التمييز المرقم ((1300) ح-1956 ، في 14-3-1957 منشور في مجلة القضاء ، العدد الرابع السنة السادسة عشرة ،  ص 256 . وكذلك قرارها المرقم ((327)) حقوقية ، في 5/3/1968 ، منشور في قضاء محكمة التمييز ، المجلد الخامس ، 1971 ، ص 382 .

7-  ينظر في ذلك المواد ((186 ، 193 ، 196 ، 204 ، 974 فقرة/1)) من القانون العراقي .

8-  ينظر في ذلك الدكتور عادل أحمد الطائي : المسؤولية المدنية للدولة عن أخطاء موظفيها ، مصدر سابق ، ص63-64 .

9-   ينظر في ذلك الدكتور إبراهيم طه الفياض : مسؤولية الإدارة عن أعمال موظفيها في العراق ، مصدر سابق ، ص196-197 . وكذلك مقالته بعنوان ولاية القضاء العراقي العامة في نظر دعاوى المسؤولية الإدارية ، مجلة العلوم السياسية والقانونية ، العدد الأول ، حزيران ، 1976، ص 56 وما بعدها . وكذلك جبار صابر طه : إقامة المسؤولية المدنية عن العمل غير المشروع على عنصر الضرر وحده ، مديرية مطبعة جامعة الموصل ، منشورات جامعة صلاح الدين ، 1984 ، ص183 . وكذلك فخري رشيد مهنا : أساس المسؤولية التقصيرية ومسؤولية عديم التمييز ، مصدر سابق ،  ص 193 وما بعدها .

10-  ينظر في ذلك الفقرة ((1)) من المادة ((191)) من القانون المدني العراقي .

11-  ينظر في ذلك جلال محمد عبد الله الخطيب : مسؤولية المتبوع المدنية عن أعمال تابعه ، رسالة ماجستير ، كلية القانون ، جامعة بغداد ، 1982 ، ص 179 . وكذلك الدكتور عادل أحمد الطائي: المسؤولية المدنية للدولة عن أخطاء موظفيها ، الطبعة الثانية ، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان ، 1999 ، ص 64-65 .

12-  ينظر في ذلك الفقرة ((1)) من المادة ((218)) من القانون المدني العراقي .

13-  ينظر في ذلك جلال محمد عبد الله الخطيب : مسؤولية المتبوع المدنية عن أعمال تابعه ، رسالة ماجستير ، كلية القانون ، جامعة بغداد ، 1982 ص 180 .

14- ينظر في ذلك الفقرة ((1)) من المادة ((186)) من القانون المذكور .

15-  ينظر في ذلك المادة ((204)) من القانون المدني .

16- ينظر في ذلك جلال محمد عبد الله الخطيب : مصدر سابق ، ص 180 . وكذلك عبد الوهاب عبد الرزاق التحافي : النظرية العامة لواجبات وحقوق العاملين في الدولة ، الطبعة الأولى ، مطبعة أوفسيت شركة الطبع والنشر المحدودة ، بغداد ، 1984 ، ص264 .

17-  ينظر في ذلك جلال محمد عبد الله الخطيب : مصدر سابق ، ص 181 . والدكتور عادل أحمد الطائي : مصدر سابق ، ص 65 .

18- ينظر في ذلك الدكتور غازي عبد الرحمن : مسؤولية المتبوع عن أعمال تابعه ، مجلة العدالة ، مصدر سابق ، ص 645 . وينظر عكس هذا الرأي الدكتور عبد المجيد الحكيم : الموجز في شرح القانون المدني ، مصادر الالتزام ، الجزء الأول ، الطبعة الثانية ، شركة الطبع والنشر الأهلية، بغداد ، 1963 ، ص 576-578 ، إذ أنه يفسر التعدي بأنه يقتصر على الأفعال الإيجابية دون السلبية .