التعويض الاتفاقي هو تقدير اتفاقي مقدم لقيمة التعويض التي يدفعها الطرف الذي يخل بالتزامه(1). ويتفق التعويض الاتفاقي مع التعديل في المسؤولية، في أنهما تعديل اتفاقي على ما تقضي به القواعد العامة التي أوردها المشرع. كما يتفقان في أنهما (كاتفاقين) يعدان باطلين في حالتي الغش والخطأ الجسيم(2). كما يتشابهان في أن كلا النظامين في أحيان كثيرة يؤديان إلى نفس النتيجة، وهي تخفيف التعويض الذي يلتزم به المدين، أو تحميل المدين تعويضا أكثر من التعويض الذي كان يجب أن يتقاضاه الدائن. ويختلف التعويض الاتفاقي عن الاتفاقات المعدلة في المسؤولية، في أن الأول يتناول قيمة التعويض ولا يتناول مسؤولية المدين، أي أن المدين يظل مسؤولا مسؤولية كاملة حتى لو كان التعويض أقل من الضرر الواقع، ففي هذه الحالة الأخيرة، لا يعد مثل هذا الاتفاق بأنه تخفيف من المسؤولية، وكذلك الحال لو اتفق بين الطرفين على تعويض اتفاقي يفوق الضرر  الواقع، فلا يعد مثل هذا الاتفاق شرطا مشددا للمسؤولية (3) كما يختلفان في أن التعديل في المسؤولية بتخفيفها، أو بالإعفاء منها، يكون دائما في مصلحة المدين، فيما يكون في حالة التعويض الاتفاقي في مصلحة أحد الفريقين(4). ومفهوم المدين هنا مفهوم واسع بحيث يشمل الدائن في الالتزام الأصلي، ونمثل على قولنا بنص المادة(216) مدني مصري، حيث جاء فيها: "يجوز للقاضي أن ينقص مقدار التعويض أو ألا يحكم بتعويض ما إذا كان الدائن بخطئه قد اشترك في إحداث الضرر أو زاد فيه"(5). وبما أن الدائن، إذا ما أسهم بخطئه يتحمل بالمسؤولية، وبالتالي تتحد ذمته في هذا المقام، يعد دائنا ومدينا في الوقت نفسه، فلا يقتضي تعويضا من (ذاته)، وإنما يعفى المدين بنسبة خطأ الدائن، فانه -الدائن- (المساهم بالخطأ) يستطيع بصفته(مدينا لذاته)، أن يحمل المدين الأصلي المسؤولية كاملة بأن يعفي نفسه من المسؤولية تجاه ذاته، بحيث يبقى المدين الأصلي مسؤولا حتى عن خطأ الدائن، مما يمكن اعتباره ضربا من الضمان. كما يختلف التعويض الاتفاقي عن التعديل في المسؤولية في أن الأول لا يمكن الإعفاء منه تماما، فيما يجوز الإعفاء من الثاني تماما. ذلك أنه إذا وجد القاضي أن التعويض الاتفاقي مبالغا فيه، جاز له تعديله وهذا الحكم من النظام العام(6). بينما لا يجوز للقاضي أن يعدل الشرط المعدل في المسؤولية.

________________

1- أبو عرابي، غازي: سلطة القاضي في تعديل الشرط الجزائي في القانون المدني الاردني، مجلة دراسات الشريعة  والقانون ، المجلد 25 ، عدد 1 /  1998 ، الصفحات ( 46 – 62) ص 45 .

2-  نصت المادة ( 225 ) مدني مصري بأنه:" إذا جاوز الضرر قيمة التعويض ألاتفاقي فلا يجوز للدائن أن يطالب بأكثر  من هذه القيمة إلا إذا اثبت أن المدين ارتكب غشا أو خطا جسيما". وهي تطابق نص المادة ( 241 ) مشروع. وسنرى لاحقا انه لا يجوز الاتفاق على تعديل أحكام المسؤولية في حالتي الغش والخطأ الجسيم.

3- على عكس رأيي: العيسائي، عبد العزيز مقبل: شرط الإعفاء من المسؤولية المدنية في كل من القانون المدني الأردني واليمني-دراسة مقارنة (أطروحة ماجستير غير منشورة)، الجامعة الأردنية،  عمان، الأردن، 1998 ،ص 25 .

4- المهتار، العقيد القيم طلال: البند الجزائي في القانون المدني، (أطروحة دكتوراة منشورة) جامعة باريس للحقوق  والاقتصاد والعلوم الاجتماعية، 1974 ، ص 77

5-  نصت المادة ( 242 ) مشروع: "يجوز للمحكمة أن تنقص مقدار التعويض إذا كان الدائن قد اشترك بخطئه في إحداث  الضرر أو زاد فيه، أو لا تحكم بتعويض إذا ما استغرق خطؤه خطا المدين"

6-  نصت المادة ( 224 ) مدني مصري:" ( 1) لا يكون التعويض ألاتفاقي مستحقا إذا أثبت المدين أن الدائن لم يلحقه أي ضرر. ( 2) يجوز للقاضي أن يخفض هذا التعويض، إذا أثبت المدين أن التقدير كان مبالغا فيه أو أن الالتزام الأصلي قد  نفذ في جزء منه. ( 3) يقع باطلا كل اتفاق يخالف أحكام الفقرتين السابقتين". أخذ المشروع بهذا الحكم في المادة (241) منه.