فكرة العقد الإداري لم تنشا في القانون الإداري الفرنسي إلا في زمن متأخر لا يتجاوز مطلع القرن الماضي , حيث كان معيار السلطة هو المعيار المتبع قضاءاً وفقها في تحديد الاختصاصات بين القضاء العادي والقضاء الإداري فأعمال الإدارة القانونية التي تحمل طابع السلطة العامة (كالقرار الإداري) هي وحدها الخاضعة للقضاء الإداري في حين كانت العقود التي تبرمها الإدارة مع الأفراد تخضع للقضاء العادي (1) وقد أدى الأخذ بمعيار السلطة العامة إلى تضييق نطاق القضاء الإداري مما دفع المشرع الفرنسي إلى توسيعه من خلال إصدار قوانين تدرج بعض العقود الإدارية ضمن اختصاص القضاء الإداري.(2) 

ومن جانب آخر حاول مجلس الدولة الفرنسي توسيع اختصاصاته أيضا عن طريق القياس حيث مد اختصاصه إلى عقود لم يرد بها نص كعقود طلب المعاونة باعتبارها قريبة من عقود الأشغال العامة(3) . وفي مصر تعتبر نظرية العقد الإداري حديثة أيضا نظراً لحداثة القضاء الإداري فيها حيث انشأ مجلس الدولة المصري سنة 1946 , ولم تكن العقود الإدارية من ضمن اختصاصه باديء الأمر ولما صدر القانون رقم (9) لسنة 1949 الخاص بمجلس الدولة الذي حل محل القانون السابق, ادخل في المادة الخامسة منه عقود الالتزام و الأشغال العامة وعقود التوريد ضمن اختصاصه واستمر هذا الحال لحين صدور القانون رقم 165 لسنة 1955 الذي اخضع جميع العقود التي ينطبق عليها وصف العقد الإداري, والقانون الحالي لمجلس الدولة المصري رقم47 لسنة1972 أكد المعنى نفسه(4) . أما بالنسبة للعراق فان نظرية العقد الإداري لم تترسخ بالشكل الذي وصلت إليه في فرنسا ومصر حيث كان القضاء العادي هو صاحب الولاية العامة(5).واستمر خضوع العقود الإدارية للقضاء العادي حتى بعد صدور التعديل الثاني لمجلس شورى الدولة رقم(106) لسنة 1989 حيث اقتصر اختصاص محكمة القضاء الإداري كإحدى هيئات المجلس بالنظر في صحة الأوامر

والقرارات الصادرة من جهة الإدارة بإرادتها المنفردة مخرجة بذلك العقود الإدارية من نطاق اختصاصها (6).ومن التطبيقات القضائية بهذا الشأن هو ما ذهبت إليه الهيئة العامة في مجلس شورى الدولة العراقي في قرار لها ((أن المدعي –المميز- يطلب إلغاء عقد القرض المبرم بينه وبين المصرف الزراعي التعاوني وإن محكمة القضاء الإداري لا تنظر في مسائل العقود سواء كانت مدنية أم إدارية ....)) (7). بالرغم من ذلك فان المشرع العراقي قد حدد عدداً من العقود بنصوص قانونية لا تدع مجالا للشك في كونها عقود إدارية كعقود المقاولات العامة وعقود بيع  وإيجار أموال الدولة(8). و هذا التحديد قليل الفائدة مادام الاختصاص مستمر للقضاء العادي و من هنا ندعو المشرع العراقي إلى توسيع اختصاصات محكمة القضاء الإداري لتشمل العقود الإدارية حتى يصبح القضاء الإداري في العراق أكثر شمولا وفعالية. من جهة أخرى يعرف العقد الإداري وفقا للغالب في قضاء مجلس الدولة الفرنسي بأنه ((ذلك الذي يبرمه شخص معنوي عام بقصد تسيير مرفق عام أو

تنظيمه وتظهر فيه نية الإدارة في الأخذ بأحكام القانون العام و آية ذلك أن يتضمن العقد شروطا استثنائية و غير مألوفة في القانون الخاص أو أن يخول المتعاقد مع الإدارة الاشتراك مباشرة في تسيير المرفق العام ))(9). وقد حذا مجلس الدولة المصري حذو مجلس الدولة الفرنسي في تعريف العقد الإداري إذ عرفت محكمة القضاء الإداري المصري ذلك في قرار لها بأنه ((العقد الذي يبرمه شخص معنوي من أشخاص القانون العام بقصد إدارة مرفق عام أو بمناسبة تسييره و أن يظهر نيته بالأخذ بأسلوب القانون العام ....))(10). و لما كان القضاء العادي هو صاحب الولاية العامة في العراق,فقد عرف العقد الإداري بطريقة مماثلة للقضاء الإداري الفرنسي و المصري حيث جاء في قرار لمحكمة التمييز ((...إن العقد المبرم بين الطرفين ينطبق عليه وصف انه عقد إداري لان الإدارة قصدت به تسيير مرفق من مرافق الدولة وسلكت في ذلك طريق المناقصة بشروط خاصة ...))(11). و بذلك يمكن أن نعرف العقد الإداري بأنه العقد الذي تكون الإدارة احد طرفيه أو كليهما بقصد تسيير أو تنظيم مرفق عام مستعينة بذلك بامتيازات السلطة العامة أو تخويلها للمتعاقد معها حق التمتع بمثل هذه الامتيازات .

____________________________________

1-د.سليمان محمد الطماوي, الأسس العامة للعقود الإدارية, دار الفكر العربي الطبعة الرابعة -1948 ص32 .

2-ومن الأمثلة على هذه القوانين (قانون 28 بليفور, السنة الثامنة الخاص بعقود الأشغال العامة- و قانون 17و 26 سبتمبر سنة1793 الخاص بعقود القروض العامة, وقانون17 يونيو سنة1938 الخاص بشغل الدومين العام. نقلا عن الدكتور محمد السناري( التطورات الحديثة للطعن بالإلغاء في عقود الإدارة ,دار النهضة العربية, القاهرة 1994 ص12 .

3-د.سليمان الطماوي, المصدر السابق,ص33 .

4-نصت الفقرة(11) من المادة العاشرة من قانون مجلس الدولة المصري رقم47 لسنة1972 على اختصاص محاكم مجلس الدولة بقولها (( المنازعات الخاصة بعقود الالتزام أو الأشغال العامة أو التوريد أو بأي عقد إداري آخر)).

5-نص قانون المرافعات المدنية العراقي رقم 83 لسنة 1969 في المادة(29) على أن (( تسري ولاية المحاكم المدنية على جميع الأشخاص الطبيعية والمعنوية بما في ذلك الحكومة وتختص بالفصل في كافة المنازعات إلا ما استثني بنص خاص)).

6- نصت المادة السابعة البند الثاني الفقرة (د) من قانون مجلس شورى الدولة رقم (106) 1989 على أن (تختص محكمة القضاء الإداري بالنظر في صحة الأوامر والقرارات الإدارية التي تصدر من الموظفين والهيئات في دوائر الدولة والقطاع الاشتراكي بعد نفاذ هذا القانون الذي لم يعين مرجع للطعن فيها....)

7-قرار صادر في 2/9/1990 برقم اضبارة 13/ إداري – تميز/1990 أورده عبد المطلب عبد الرزاق الهاشمي, تحديد الاختصاص بين القضاء العادي و القضاء الإداري في العراق ,رسالة ماجستير مقدمة إلى كلية القانون جامعة بغداد سنة 1992 ص103 .

8-وقد نظمت القوانين والتعليمات هذه العقود في :

أ-الشروط العامة لمقاولات أعمال الهندسة المدنية سنة 1988 .

ب-قانون تنفيذ مشاريع التنمية الكبرى رقم 60 لسنة 1985

جـ- قانون بيع وإيجار أموال الدولة رقم 32 لسنة1986

9- د. سليمان الطماوي ,الأسس العامة للعقود الإدارية ,المصدر السابق ص52 .

10- القضية رقم 223 للسنة العاشرة القضائية ,16 ديسمبر سنة 1956 , مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها محكمة القضاء الاداري ,مطابع مدكور, ص88.

11- القضية رقم 2566 /ح/1966 أورده الدكتور حلمي مجيد ألحمدي ,كيفية تمييز العقد الإداري عن غيره ,بحث منشور في مجلة العلوم القانونية و السياسية جامعة بغداد ,كلية القانون و السياسة ,المجلد الخامس ,العددان الأول و الثاني سنة 1986 ص284.