الحقيقة أن الغرض من الإلزام باستيفاء الشكل في جميع صوره هو حماية المتصرف، وهذه الحماية تتجسد في جوانب شتى إلى جوانب تحديده مضمون التصرف وتوفيره وسيلة إثبات مسبقة: فقد يكون الهدف من الشكل ضمان أن يأتي التعبير مطابقاً للإرادة الحقيقية للمتصرف، وقد يكون الهدف منه حماية المتصرف من التسرع والاندفاع،  وتوفير الظروف المناسبة أمام المتصرف ليقدم على إنشاء التصرف بإرادة حرة مستنيرة. وسنعرض لهذه الاغراض كل في فقرة مستقلة

أولاً: ضمان التطابق بين التعبير والإرادة الحقيقية للمتصرف

إن الارادة، وهي ظاهرة نفسية باطنية، لا يكون لها أي تأثير على صعيد القانون ما لم تظهر في الواقع بمظهر مادي محسوس يجعل بمقدور المتلقي من فهمها والتعامل في ضوء هذا الفهم، وهكذا يكون التعبير عن الإرادة هو تلك الوسيلة الوحيدة التي يستطيع الشخص من خلالها إيصال رغبته الجازمة في إبرام التصرف إلى المتلقي بحيث يتمكن الأخير من استيعاب ما ترمي إليه هذه الإرادة ومن ثم التعامل معها بقبول التعاقد او رفضه في ضوء مصلحته وبطريق تعبيره هو الآخر عن إرادته. ولذلك يفترض في التعبير ان يكون وسيلة صادقة وأمينة في ترجمة إرادة الشخص في إظهار عزيمته في إبرام التصرف، والحدود التي تسعى الإرادة إلى الالتزام بها حتى لا ينسب للإرادة غير ما اتجهت إليه او الالتزام به، وعدم زج المتعاقد فيما لم يطلب أو يريد. ولكن ذلك يرتبط أساساً بقدرة الشخص في اختيار وسيلة التعبير المناسبة التي يتمكن بها إظهار إرادته بوضوح تام لا لبس فيه. وتختلف هذه القدرة قطعاً باختلاف الأشخاص، فالألفاظ العبارات التي تقف، كما هو معلوم، في مقدمة وسائل التعبير عن الإرادة إنما تتباين صلاحيتها لذلك من شخص إلى آخر، فهناك من هو متمكن من ناحية اللغة بحيث يستطيع استعمال العبارات المفصحة عن إرادته إفصاحاً تاماً او الألفاظ الدالة على ما توجهت إليه هذه الإرادة دلالة قطعية لا لبس فيها ولا جهل او غموض او تأويل في الالتزام او حدود الالتزام التي ابتغت تحمله، ومن هنا ينعدم او يضيق إلى ابعد الحدود سوء فهمها او تفسيرها على نحو يغاير إرادة المتصرف او ينسب إليها ما ليس منها او ما يخرج عن حدود توجهها. كما ان هناك من هو اقل قدرة على استعمال التعبير الذي يظهر حقيقة ما أراد. ولذا فإن التعبير عن الإرادة في ظل مبدأ الرضائية الذي يمنح مساحة واسعة او حرية كبيرة للإرادة في اختيار وسيلة التعبير انما قد يأتي في الحقيقة غير مطابق للإرادة(1).     وحيث ان المشرع يرى في بعض التصرفات خطورة كبيرة على مصالح المتصرف، وان التعبير يمكن أن يأتي غير مطابق للإرادة الحقيقية فإن هذا المشرع قد آثر الاحتياط في مثل هذه التصرفات فاشترط لضرورة إنشائها توافر إجراءات شكلية معينة، كما هو الشأن في اشتراط الكتاب الرسمية(2)، إذ أن من شأن تدخل الموظف المختص ضمان توجه إرادة الشخص إلى إبرام العقد وعلمه بمحتوياته وإدراكه لنتائجه، وهو ما ينطبق بدوره على الكتابة العرفية، اذ أن من شأن وجوب صب اتفاق الأطراف في شكل كتابة عرفية ان يضمن سعي الإرادة إلى الالتزام الذي تتضمنه الكتابة بالإضافة إلى معرفتها التامة به.

ثانياً: ضمان صدور التعبير عن إرادة حرة مستنير

يستلزم القانون أن تكون الإرادة عند توجهها نحو إحداث الأثر القانوني حرة ومدركة تماماً لما أقدمت على الالتزام به، أو بعبارة أخرى أن تكون الإرادة بعيدة عن كل ضغط يمكن أن يمارس عليها في إبرام التصرف القانوني، وان يكون المتعاقد على بينة تامة لما قد يلزم به نفسه بموجب هذا التصرف. وفي سبيل الوصول إلى هذه الغاية سعى المشرع بطريق نظرية عيوب الإرادة إلى معالجة ما قد يصيب رضا المتعاقد من عيوب فجعل التصرف الذي ابرم على غير اختيار أو تبيُّن بسبب الخضوع للإكراه أو الوقوع في الغلط أو سواهما من عيوب الرضا تصرفاً موقوفا على إجازة من تعرض لهذا العيب في القانون المدني العراقي، وباطلاً بطلاناً نسبياً في القانون المدني المصري.  ولكن على الرغم من فعالية مثل هذه الوسائل لمعالجة هذه الإشكالية في حالات كثيرة فإنها في الواقع لا تمثل المعالجة الكاملة التي من شانها تحقيق العدالة وتامين قدر من الاستقرار في المعاملات في جميع الأحوال، وذلك لانه ليس من السهل إثبات ما أصاب الإرادة من عيوب إذا ما أخذنا بنظر الاعتبار الطبيعة الشخصية لتلك العيوب، هذا إلى جانب ان نظرية عيوب الإرادة تعد من الوسائل العلاجية اللاحقة لإبرام التصرف، ومن ثم فان أحكامها قد لا تؤدي إلى إعادة الأوضاع الى ما كانت عليه قبل ابرام التصرف اذ لا يستبعد ان يكون المتعاقد قد قام بتنفيذ العقد، وفضلاً عن ذلك فان لنقض العقد اثر في زعزعة استقرار المعاملات(3). ولهذا نجد المشرع قد لجا إلى اشتراط الشكل في تصرفات أولاها أهمية خاصة تقديراً منه لخطورتها الكبيرة ومن ثم سعياً منه لإظهار أنها قد نشأت بإرادة حرة خالية من الضغوط، ويبدو هذا واضحاً بالأخص في اشتراط الكتابة الرسمية في عدد من التصرفات، فهي تعني ان يبرم التصرف أمام موظف عام مختص يمتلك الدراية او الخبرة التي تمكنه من تبصير المتعاقدين او توجيههما او تقديم النصيحة لهما، وهذا أمر من شانه ان يضمن صدور التصرف من إرادة حرة مستنيرة وعلى بينة بحقيقة الالتزام الذي تقدم عليه(4)، ويتجسد هذا في التصرفات الواردة على عقار في القانون العراقي، اذ ان هذه التصرفات لابد لها من استيفاء إجراءات طويلة ومعقدة إلى أن تصل الى مرحلة الإقرار أما موظف التسجيل المختص ومن ثم التسجيل في السجل العقاري وتوقيع المتعاقدين على ذلك، وهي إجراءات كفيلة بضمان حرية الإرادة وإدراكها لما تقدم عليه(5). والى جانب ما تقدم يظهر دور الشكل في حماية حرية إرادة المتعاقد إذا كانت العقود قد أبرمت بين أطراف غير متساوين في المراكز الاقتصادية حيث يكون احد المتعاقدين ذا وضع اقتصادي واجتماعي يفضل وضع المتعاقد الاخر، ويضفي عليه قدراً من السلطة بالنسبة إلى هذا الأخير يضعه موضع الأقوى منه ومن ثم يمكنه من التأثير على إرادته بحيث يبرم معه عقدا تكون له فيه حصة الأسد او يكون فيه الطرف الآخر (الضعيف) تحت رحمته، وهذا يعني عدم المساواة بين المتعاقدين(6)، وحيث ان ترك أمر الشكلية لإرادة الأطراف قد يؤدي أحياناً –كما يتوقع المشرع– إلى مثل تلك النتائج فإننا نجد هذا المشرع كثيراً ما يلجا الى فرض الشكل، وبالأخص الرسمي منه، في التصرفات المهمة فيعهد بمهمة استيفاء الشكل الى موظف رسمي مختص، يفترض فيه الاتسام بالنزاهة والعدالة، ليقوم هو الآخر بدوره في تنبيه المتعاقدين  ولا سيما الطرف الضعيف في العلاقة العقدية على خطورة التصرف الذي هو بصدد الإقدام عليه الأمر الذي يقلل من فرص ممارسة الطرف القوي لنفوذه في استغلال الطرف الضعيف والتأثير السلبي على إرادته، وذلك لان الحماية المرجوة من الشكل ليست هدفاً بحد ذاتها بل هي وسيلة لتحقيق هدف أسمى يتمثل في مراعاة التوازن الاقتصادي ومن ثم إقامة العدالة الموضوعية في التعاقد أو كما يقول احد الكتاب(7) ((إن الشكلية في الواقع قادرة على تحقيق بعض الأهداف العملية بإعادة التوازن الذي اختل نتيجة الأخذ بالرضائية المجردة في العلاقة القانونية)). كما يمكن تحقيق هذا التطابق بين التعبير والإرادة الحقيقية من خلال اشتراط الكتابة العرفية لإنشاء التصرف، حيث تسمح هذه الكتابة للمتصرف بتثبيت نصوص الاتفاق بما يشتمل عليه من التزامات متبادلة(8)، كما أن من شانها أن تحيطه علماً بكل ما قد يترتب على العقد من اثار، وهو ما يبدو واضحاً في تطلب البيانات الإعلامية في بعض العقود اذ يفرض المشرع على واضع العقد بان يورد فيه بعض البيانات التي من شانها إعلام المتعاقد الآخر بالالتزامات المتبادلة والأحكام القانونية المعدة لحمايته، ومن هنا وجب إيراد البيانات الإلزامية في مستند خطي وإلا وقع العقد باطلاً(9).

ثالثاً: حماية المتصرف من التسرع والاندفاع

إن الشكلية معدة كذلك لحماية المتعاقد من التسرع والاندفاع، فالشكل يترك للأطراف وقتاً للتفكير والتأمل قبل الإقدام على إبرام التصرف(10)، وهذا ما يتحقق من اشتراط شكلية الكتابة الرسمية او الكتابة العرفية. فاشتراط الكتابة الرسمية، سواء من حيث تدخل موظف عام مختص او من حيث الوقت الذي تستغرقه إجراءات إنشاء السند الرسمي، تؤدي من حيث النتيجة الى تحلي المتعاقدين بفضيلتي التروي والتفكير ومن ثم اتخاذ القرار عن دراية تامة سواء في الإقدام على التصرف أو الأحجام عنه، فتدخل الموظف المختص يكون لصالح المتعاقدين من خلال تنبيههم على خطورة التصرف الذين هم بصدد الإقدام عليه(11). كما ان مستلزمات إنشاء السند الرسمي والوقت الذي تستغرقه تتيح لكل من المتعاقدين الفرصة الكافية لتحديد موقفه النهائي من التصرف قبل ان يلتزم به او يتورط فيه بحيث يكون له ان شاء الرجوع عما هو مقدم عليه ما دام لم يصل بعد الى مرحلة انعقاد التصرف وإصدار السند الرسمي. ويبدو هذا بصورة جلية في التصرفات الواردة على الماكنة فهذه الإجراءات كفيلة بتنبيه المتعاقدين وإتاحة الوقت الكافي لهم للعدول عما هم مقدمون عليه، وتبدأ هذه الإجراءات بوجوب تقديم طلب التسجيل وفق استمارة محددة، ثم يقوم الكاتب العدل بمطابقته المعلومات الواردة في الاستمارة مع السندات المبرزة وإحالة الطلب إلى الجهات ذات العلاقة لاستحصال الموافقة وإجراء الكشف ونشر إعلان عن هذه المعاملة في الصحف وغير هذا من الإجراءات التي أشار إليها قانون الكتاب العدول النافذ(12). فكل ذلك من شانه ضمان إقدام المتعاقدين على إبرام التصرف بعد تفكير عميق وإدراك أن الاستمرار في إبرام التصرف يصب في مصلحتيهما. وكذلك فان الكتابة العرفية من شانها تنبيه المتعاقدين على خطورة التصرف المقدمين عليه بما تتضمنه هذه الكتابة من فعل مادي يجب القيام به لإنشاء التصرف القانوني(13).

رابعاً: توفير وسيلة إثبات للتصرف، وتحديد مضمونه وزمن إنشائه

إن الوظيفة الأكثر وضوحاً للشكلية هي تقديم إثبات ودليل وجود العقد وفحواه في حالة النزاع، فالشكل في هذه الوظيفة يوفر الدليل الذي يثبت وجود العقد وطريقة وضعه عند الاعتراض، وهو ما يبدو واضحاً في الكتابة سواء أكانت رسمية أم عرفية(14). كما أن الشكلية بهذه الصورة معدة كذلك لتمييز العقد المبرم فهي تسمح بالتعرف على المعنى القانوني ومضمون التصرف من خلال مظهره، وقد وصفت الشكلية من هذا الجانب بأنها ((لتسهيل وتيسير التشخيص القضائي))(15)، فتحرير التصرف من قبل الموظف المختص من شانه ان يضمن تحديد التزامات أطرافه بصورة دقيقة، وهو ما يمكن تحقيقه أيضاً من خلال الكتابة لعرفية(16). وكذلك فان الكتابة بصورتيها الرسمية والعرفية تضع حدا فاصلا بين مرحلة المفاوضات السابقة على إبرام العقد ومرحلة تمام إنشائه، وذلك من خلال ما تتضمنه من بيانات تشتمل على توقيع أطراف العلاقة والشهود إضافة إلى تصديقات المتخصصين(17).

____________________

- انظر د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص101 .

2- انظر د. السنهوري: الوسيط، جـ10، في التأمينات الشخصية والعينية، دار النهضة العربية، القاهرة، 1970، فقرة (124)، ص280. د. محمود جمال الدين زكي: التأمينات الشخصية والعينية، الطبعة الثالثة، مطابع دار الشعب، القاهرة 1979، فقرة (114)، ص220.

3- انظر د. عبدالرشيد عبد الحافظ: المرجع السابق، فقرة (563)، ص422. د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص108

4- انظر Guerricro: Op. Cit, p 40

5- انظر ما سبق - ص

6- Fathi: Op. Cit , No286, p531

7- انظر piedelivere (A): Les transformations du formalisme les obligation civiles, these, paris, 1959, p 150  نقلا من Fathi: Op. Cit, No286, p 531

8- انظر د. عبد الرشيد عبد الحافظ: المرجع السابق، فقرة (563)، ص423.

9-  غستان: المرجع السابق، فقرة (380) ص ص 383-384.

0- انظر Fathi: Op. Cit , No 286, p 531 Guerriero: Op. Cit, p 40.;

1- انظر بهذا المعنى Fathi: Op. Cit , No 286, p 530

2- ونستشهد هنا باجراءات تسجيل الماكنة لأنها في اعتقادنا ذات الإجراءات التي يجب اتباعها لو صرح المشرع بان التصرفات التي ترد على الماكنة لا تنعقد إلا بسند رسمي، ولكنها لا تكون نافذة في حق الغير إلا بالتسجيل.

3-  انظر د. عبدالرشيد عبدالحافظ: المرجع السابق، فقرة (562)، ص421.

4- انظر Fathi: Op. Cit , No 285, p 530

5-  انظر Fathi: Op. Cit , No 286, p 532

6- انظر د. عبدالرشيد عبدالحافظ: المرجع السابق، فقرة (564)، ص423.

7- انظر د. عبد الرشيد عبد الحافظ: المرجع السابق، فقرة (564)، ص423.