تنص (م86/ف2) من القانون المدني العراقي على انه:  (( واذا أتفق الطرفان على جميع المسائل الجوهرية في العقد واحتفظا بمسائل تفصيلية يتفقان عليها فيما بعد ولم يشترطا أن العقد يكون غير منعقد عند عدم الاتفاق على هذه المسائل فيعتبر العقد قد تم .....))(1). نستنتج من النص المتقدم أن هناك ثلاثة شروط يجب توافرها للقول بأن العقد قد أنعقد وهي:

أولاً: أتفاق الطرفين على جميع المسائل الجوهرية في العقد

يستلزم انعقاد العقد الاتفاق على المسائل الجوهرية، لانها هي التي تحدد ماهية العقد الذي يقصده الطرفان، كما تحدد المقابل الذي يلتزم به كل طرف قبل الاخر، من هنا فان كل اتفاق بين الطرفين لا يشمل العناصر الجوهرية لا يؤدي الى ابرام العقد(2). ولكن ماهي المسائل الجوهرية التي يجب ان يتفق عليها المتعاقدان ؟ نشب خلاف في الفقه حول معيار تمييز المسائل الجوهرية من المسائل الثانوية،  فظهرت وجهات متعددة:-

فعلى وفق المعيار الشخصي يتم تمييز المسائل الجوهرية من المسائل الثانوية بالاستناد الى ارادة احد المتعاقدين أو ارادتيهما معاً، بحيث تعد المسألة جوهرية اذا كانت الارادة قد أضفت عليها هذه الصفة، من هنا فان بأمكان كل طرف ان يعد مسألة او اكثر من مسائل العقد ذات الصفة الثانوية من المسائل الجوهرية بالنسبة له، بحيث يتوقف رضاؤه بالعقد عليها، كما ان المتعاقدين يستطيعان معاً ان يضفيا صفة الجوهرية على مسألة ما من مسائل العقد ويعلقا عليها انعقاده، لذا فان أي مسألة ثانوية في العقد يمكن ان تتحول الى مسألة جوهرية بطريقة أرادية (3). فقد يكون جوهرياً بالنسبة للبائع او للمشتري او لهما معاً ان يتم التسليم في مكان معين او في زمان معين او ان يتم الوفاء بالثمن بطريقة معينة او في وقت محدد. وحري بالذكر بعد هذا، ان المعيار الشخصي لا يمنع من اعتبار المسألة جوهرية وان كانت في ذاتها قليلة الاهمية أو أن الخلاف اذا نشأ بشأنها لا يؤثر في امكان تنفيذ العقد لان القاضي يستطيع حسمها وبسهولة، او لان هناك قاعدة قانونية تحكمها، ما دامت ارادة احد المتعاقدين او كليهما قد اتجهت الى اعتبارها جوهرية، من مثل ان يكون في اعتبار البائع ان التسليم لايتم الا بعد اجل معين، كما لا يشترط في المسألة الثانوية التي تتحول الى مسألة جوهرية ان تكون احد عناصر تكوين العقد او تنفيذه، من هنا فقد تكون المسألة خارجة عن العقد ولكن احد المتعاقدين يتمسك بها ويعلن للطرف الاخر ان رضاءه بالتعاقد معلق عليها(4). بيد ان البعض من انصار هذه الوجهة قيّد من أطلاق المعيار الشخصي وذلك بان ربط بين الارادة المشتركة للمتعاقدين المحتملين والمسائل الجوهرية في العقد،  فلا يصح الركون الى ارادة احدهما لتمييز المسائل الجوهرية من المسائل الثانوية،  بل لابد ان نستند الى الارادة المشتركة لهذين المتعاقدين، والتي يتم الكشف عنها بطرق متعددة: من مثل المسلك السابق لهما في معاملات سابقة او من خلال الظروف التي احاطت بابرام العقد او من خلال البحث فيما اذا كانت المسألة محل النقاش لم يكن ليبرم العقد الا اذا تم الاتفاق بشأنها(5).  وقد أخذ بالرأي الاخير القانون المدني الكويتي فقد نصت (م52/ف1) على انه: (( اذا اتفق المتعاقدان على جميع المسائل الجوهرية في العقد، وعلقا اموراً ثانوية على امل اتفاقهما عليها مستقبلاً، فان ذلك لا يمنع من انعقاد العقد، مالم يظهر ان ارادتهما المشتركة قد انصرفت الى غير ذلك )). ويذهب غالبية الفقه(6). لاعتناق المعيار الموضوعي الذي يستند الى طبيعة العقد وماهيته لتمييز المسائل الجوهرية من المسائل الثانوية. ويقوم المعيار الموضوعي على اساس تحليل المسائل المميزة لانواع العقود بهدف التوصل الى تحديد ما يميّز نوع العقد المراد أبرامه من بين انواع العقود المختلفة، واعتبارها بمكانة المسائل الجوهرية لهذا العقد، ذلك ان لكل عقد غرضاً اقتصادياً يسعى الى تحقيقه فتكون الالتزامات المحققة لهذا الهدف بمكانة المسائل الجوهرية لهذا العقد، فمن يتعاقد مع اخر يجب ان يعرف على وجه الدقة ما الذي يريده هو وما الذي يريده الطرف الاخر بمقتضى هذا العقد(7). فالمسائل الجوهرية لأي عقد والتي يتعيّن الاتفاق عليها لقيام هذا العقد هي المحال التي ترد عليها الالتزامات المحققة لهدفه الاقتصادي دون غيرها من الالتزامات، ففي عقد البيع يشكل المبيع والثمن مسائله الجوهرية التي ينبغي الاتفاق عليها حتى ينعقد العقد(8). وفي عقد الايجار يجب الاتفاق على العين المؤجرة والاجرة والمدة، وفي عقد المقاولة يتعهد المقاول بان يصنع شيئاً أو يؤدي عملاً لقاء اجر يتعهد به صاحب العمل ، لذا فان مسائله الجوهرية هي العمل الذي يلتزم به المقاول والاجر الذي يلتزم به صاحب العمل(9). بيد ان صعوبة تطبيق المعيار الموضوعي تظهر في العقود غير المسماة التي لا تخضع لتنظيم تشريعي محدد وذلك بسبب ارتباطها بتطور الحياة الاقتصادية التي تؤدي الى تطور حاجات المتعاملين وتعددها باستمرار مما يستلزم صيغاً جديدة لمواجهتها، وبمبدأ الحرية التعاقدية الذي يتيح للمتعاملين صياغة عقودهم بما يلبي حاجاتهم العملية في حدود النظام العام والاداب العامة دون التقيّد بالقوالب الجاهزة(10). ومع ذلك فان القاضي يستطيع ان يحدد المسائل الجوهرية من خلال ما تبينه القواعد القانونية العامة وبالنظر للهدف الاقتصادي الذي قصد المتعاقدان تحقيقه من وراء ابرام العقد وذلك بتحديد الالتزامات اللازمة لتحقيق هذا الهدف وعندئذٍ تكون هذه الاخيرة مسائل العقد الجوهرية، فمثلاً في عقود المعاوضة يكون المقابل هو الالتزام المهم في العلاقة العقدية بوصفه هدفاً لكلا الطرفين، ومن ثم يكون هذا الاخير مسألة جوهرية في العقد، واذا كان العقد يرد على خدمة فان مضمون هذه الخدمة يعد مسألة جوهرية يجب الاتفاق عليها(11). كما ان طبيعة العقد وماهيته والظروف المصاحبة لابرامه تساهم الى حد كبير في تعيين المسائل الجوهرية والمسائل الثانوية(12).   ويرى بعض الشراح(13). بما يحظى بمساندة القضاء في فرنسا(14)، وهو ما نؤيده،الى ان المعيار الموضوعي يميّز بشكل واضح المسائل الجوهرية من المسائل الثانوية ، الا انه لابد من تكميله بالمعيار الشخصي ، ذلك ان الاخير يقدم تفسيراً واضحاً لحالة عدم انعقاد العقد عند عدم الاتفاق على المسائل الثانوية بحسب المعيار الموضوعي ، اذ انها تتحول الى مسألة جوهرية اذا تمسك بها أحد الطرفين ولم يقبلها الطرف الاخر ، كأن يكون جوهرياً بالنسبة للبائع او المشتري تسليم المبيع في مكان معين او زمان معين ، من هنا فأن بامكانهما تأخير ابرام العقد للاتفاق حول هذه التفصيلات ، وعندئذٍ لا ينعقد العقد قبل وجود اتفاق عليها(15). أضف الى ان النصوص التشريعية لم تحدد معياراً معيناً في قياس المسائل الجوهرية للعقد، فالنصوص المذكورة تشير الى ضرورة اتفاق الطرفين على المسائل الجوهرية باعتبارها لازمة لقيام العقد، أما المسائل الثانوية فلا تمنع من انعقاد العقد ما دام لم يتمسك بها أحد الطرفين، أي انها لم تتحول الى مسألة جوهرية على وفق المعيار الشخصي، ويؤكد ذلك العبارة الواردة في نص المادة 86/ف2 (( ... ولم يشترطا ان العقد يكون غير منعقد عند عدم الاتفاق على هذه المسائل )) فبمفهوم المخالفة ان احد الطرفين اذا اشترط ذلك لم ينعقد العقد، وهذا يدل على تحول المسألة الثانوية الى مسألة جوهرية بحسب المعيار الشخصي(16). ونرى أنه لابد من الاعتماد في تمييز المسائل الجوهرية من المسائل الثانوية على المعيار الموضوعي الذي يستند الى تحليل العناصر المميزة للعقد من غيره، واعتبار هذه العناصر الاساسية بمثابة العناصر الجوهرية، فكل عقد له غرض معين يسعى المتعاقد الى بلوغه من وراء ابرام هذا العقد، ففي عقد البيع يتجسد هذا الغرض في منفعة المبيع بالنسبة للمشتري والثمن بالنسبة للبائع، وفي عقد الايجار يتجسد في المأجور بالنسبة للمستأجر، والأجرة والمدة بالنسبة للمؤجر(17)، وهكذا بالنسبة لبقية انواع العقود . ولكن قد يرى احد المتعاقدين ولأسباب مختلفة ان مسألة ما من مسائل العقد والتي تصّنف من المسائل الثانوية حسب المعيار الموضوعي ذات صفة جوهرية له، فهنا لابد من احترام هذه الارادة خاصة اذا علق المتعاقد رضاؤه بالعقد على الاتفاق عليها، وفي هذه الحالة تبرز الحاجة الى اكمال المعيار الموضوعي بالمعيار الشخصي لنحدد بوضوح الخط الفاصل بين المسائل ذات الصفة الجوهرية والمسائل ذات الصفة الثانوية.

ثانياً: الاحتفاظ بالمسائل التفصيلية

اذا ما تحددت المسائل الجوهرية في العقد على وفق المعيار الموضوعي والمعيار الشخصي، فان كل ماعدا ذلك يصّنف ضمن المسائل الثانوية. وتحديد المسائل التفصيلية يستند الى طبيعة العقد وماهيته، من هنا فهي تشمل كل المسائل التي لا تتصل بغاية العقد الاساسية او بالالتزامات المتقابلة فيه من مثل زمان تسليم المبيع في عقد البيع ومكانه، لذا فان المسائل الثانوية تتحدد على وفق المعيار الموضوعي، بمعنى ان المتعاقدين لايمكنهما ان يصنفا مسألة جوهرية ضمن المسائل الثانوية ويرجأن الاتفاق عليها لوقت لاحق، ذلك ان الفارق بين هذين النوعين من المسائل ان العقد لايتم الا بالاتفاق على المسائل الجوهرية في حين ان اغفال المسائل الثانوية لا يمنع من قيام العقد(18). واياً ما كان الامر، فان الاطراف يمكنهم أن يحتفظوا بمسائل تفصيلية للاتفاق عليها في وقت لاحق، سواء عبّروا عن ذلك صراحة أو ضمناً، وبعبارة اخرى، ان المسألة الثانوية قد طرحت اثناء المفاوضات وثار الخلاف بشأنها، وارجأ الطرفان الاتفاق عليها فيما بعد، او لم يثر خلاف بشأن المسألة الثانوية ولكن اتفق على تسويتها بموجب اتفاق لاحق(19). لذا فان المسائل الثانوية التي لم يتفاوض المتعاقدان بشأنها ولم يتفقا على تسويتها بموجب اتفاق لاحق لا يشملها حكم م(86/ف2) من القانون المدني العراقي لان عبارة (( واحتفظا بمسائل تفصيلية يتفقان عليها فيما بعد )) التي وردت في هذه المادة، تدل على ان المسألة التفصيلية قد اثيرت ولكنهما احتفظا بها للاتفاق عليها بعد انعقاد العقد(20).

ثالثاً: ان لا يكون المتعاقدان قد اتفقا على تعليق انعقاد العقد على حدوث اتفاق بشأن هذه المسائل التفصيلية.

قد يعلق الطرفان انعقاد العقد على اتفاقهما حول مسألة ما من مسائل العقد، ولاشك ان هذا التعليق يجعل من هذه المسألة ذات صفة جوهرية لابد من الاتفاق عليها للقول بانعقاد العقد، اما اذا تبين من اتفاق الطرفين على المسائل الجوهرية ان الخلاف اللاحق كان يدور حول المسائل الثانوية فهذا لا يحول دون انعقاد العقد(21). والحقيقة ان نص (م86/2) من القانون المدني العراقي يقيم قرينة قانونية على ان المتعاقدين قد ارادا عدم تعليق انعقاد العقد على حدوث اتفاق بشأن المسائل التفصيلية، طالما انه لم يرد نص صريح في العقد يفيد ذلك، من هنا فان مجرد ذكر المسائل التفصيلية والتحفظ بشأنها دون اشارة لتوقف انعقاد العقد على حسمها، يفيد ان المتعاقدين قد ارادا أبرام العقد بصرف النظر عن الوصول الى اتفاق بشأن المسائل التفصيلية(22). فالأمر لا يعدو في النهاية ان يكون تفسيراً لارادة المتعاقدين بحيث لو قام دليل على ان نيتهما لم تنصرف الى ابرام العقد الا بعد الاتفاق الكامل على جميع مسائل العقد الجوهرية والثانوية لوجب استبعاد النص، وتحتم على القاضي ان يقضي بان العقد لم يبرم(23).  من هنا، فان على المتعاقد الذي يدعي ان العقد قد عُلّق انعقاده على حدوث اتفاق بشأن المسائل التفصيلية المؤجلة ان يثبت ذلك، لانه يدعي بعكس الثابت قانوناً بحكم (م86/ف2) من القانون المدني العراقي.

__________________

1- يقابلها في القانون المقارن النصوص الاتية: م(95) مدني مصري، م(141/2) معاملات مدنية اماراتي.

2- أنظر: د. مصطفى الجمال، السعي الى التعاقد، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية –بيروت، 2002، ص126.

-3 Engel (p) : Traité des obligations en droit Suisse –Ed . Ides et calen des – suiss ,1973 ,No. 47. p. 156.

اشار اليه د. حسام الاهواني، مرجع سابق، ص70 حاشية رقم (1).

4- انظر د. صالح ناصر العتيبي، مرجع سابق، ص70-71.

5- انظر: د. محمد عبد الظاهر حسين، الجوانب القانونية للمرحلة السابقة على التعاقد، المؤسسة الفنية للطباعة والنشر – القاهرة، 2002، ص24.

6- انظر:د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط، ج1، مرجع سابق، ص279. ود. عبد المجيد الحكيم،  الموجز في شرح القانون المدني، مصادر الالتزام، شركة الطبع والنشر الاهلية – بغداد، 1967، ص76. ود. عبد المنعم البدراوي، مرجع سابق، ص230. ود. مصطفى الجمال، السعي الى التعاقد، مرجع سابق، ص129 وما بعدها.

7- انظر: د. محمد ابراهيم الدسوقي، الجوانب القانونية في ادارة المفاوضات وابرام العقود، مطبوعات الادارة العامة للبحوث – الرياض، 1995، ص34.

8- وقد جاء في قرار محكمة النقض المصرية ما نصه: (( متى كان الحكم قد حصل تحصيلاً سائغاً ان البيع محل الدعوى لم ينعقد لعدم الاتفاق على العين المبيعة، وان كل ما حصل اذن ان هو الا مجرد اعمال تحضيرية لم تنته باتفاق ملزم للطرفين، وبناء على ذلك رفض دعوى صحة التعاقد على هذا البيع فلا يقبل النعي عليه انه أخطأ في تطبيق القانون على واقعة الدعوى )).

طعن رقم 88 لسنة 18ق. جلسة 19/1/1950 ، مجموعة الاحكام الصادرة من الدائرة المدنية والتجارية ومن دائرة الاحوال الشخصية،س1 ،1950،ص203.

9- انظر: د. مصطفى الجمال، السعي الى التعاقد، مرجع سابق، ص133.

10- المرجع نفسه، ص135.

-11 Schmidt ( J) , Négociation et conclusion des contrats ,1982 ,p .53.

اشار اليه د.صالح ناصر العتيبي، مرجع سابق، ص66 حاشية رقم 2.

12- وقد استعانت محكمة النقض المصرية بظروف التعاقد وملابساته للتمييز بين المسائل الجوهرية والمسائل الثانوية فقضت بتمام انعقاد العقد بعد ان تبين لها (( ان الطرفين قد اتفقا على ان يقوم الطرف الاول بتوزيع الافلام موضوع العقد سينمائياً داخل مصر وخارجها، وتلفزيونياً خارجها، ويتم ذلك بالطريقة التي يتم الاتفاق عليها بين الطرفين. فقد دل ذلك على انعقاد العقد وتمامه فعلاً بين الطرفين، وعلى اسناد عملية التوزيع للطاعن، وذلك دون توقف على حصول اتفاق اخر  بشأن الطريقة التي يتم بها التوزيع، اذ ان هذا الامر لا يعدو، بسبب ظروف التعاقد وملابساته، ان يكون من قبيل المسائل التفصيلية التي تتصل بتنفيذ العقد والتي احتفظ الطرفان ببحثها في حينه، حتى اذا ما اتفقا بشأنها جرى التنفيذ عليها والا رفعا ما اختلفا فيه الى المحكمة المختصة)) طعن رقم 1880 لسنة 49ق . جلسة29/3/1983، مجموعة الأحكام الصادرة من الدائرة المدنية والتجارية ومن دائرة الاحوال الشخصية، س34، 1983، ص851.

13-انظر: جاك غستان، المطول في القانون المدني ( تكوين العقد ) ترجمة منصور القاضي ومراجعة د. فيصل كلثوم، ط1، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع – بيروت، 2000، ص319ومابعدها. ود. حسام اللاهوائي، مرجع سابق، ص69-70. ود. صالح ناصر العتيبي، مرجع سابق، ص73-74. ود. ياسر الصيرفي، دور القاضي في تكوين العقد، دار النهضة العربية –القاهرة، 2002، ص13.

14- أخذت محكمة النقض الفرنسية بالمعيار الموضوعي لتمييز المسائل الجوهرية من المسائل الثانوية فقد قضت بانه: (( يكون البيع تاماً طالما ان الفريقين متفقان على الشيء والثمن)) الغرفة المدنية الاولى في محكمة النقض، 4آذار 1980، النشرة المدنية، 1، رقم 78، ص65 اشار اليه جاك غستان، مرجع سابق، ص319 حاشية رقم (1) غير انها لم تهمل المعيار الشخصي فقد قضت بان ((محكمة الاستئناف قدرت بموجب سلطتها، ان بعض المسائل التفصيلية عادة كتاريخ دفع الثمن او تاريخ التسليم ، كان في الحالة الراهنة معتبراً من قبل البائعة كعناصر مكونة لرضاها ، وقد تمكنت من الاستنتاج من ذلك كله ان عقد البيع لم ينعقد )) الغرفة المدنية الثالثة في محكمة النقض ،2آيار 1978 ،داللوز 1979 ،ص317، اشار اليه غستان ، مرجع سابق ،ص324، حاشية رقم (2).

15- انظر: د. ياسر الصيرفي، مرجع سابق، ص14.

16- انظر: د. صالح ناصر العتيبي، مرجع سابق، ص74.

17- وقد قضت محكمة التمييز في هذا المعنى بما نصه:((اذا اتفق الطرفان على تعيين الماجور ومقدار بدل الايجار ومدته وعينا ان المدة تبدأ من تاريخ اكمال النواقص فيكون العقد تاماً وليس"مشروع ابتدائي")) قرار رقم 276/استئنافية/969 في 4/4/970النشرة القضائية ع1،س1،ص39 نقلاً من ابراهيم المشاهدي، مرجع سابق،ص146.

18- انظر: د. صالح ناصر العتيبي، مرجع سابق، ص77. وقد قضت محكمة التمييز في هذا المعنى بما نصه:((لا يفسخ عقد بيع السيارة بسبب عدم تسجيلها باسم المشتري لدى دوائر الشرطة لان تسجيل السيارة في دوائر الشرطة ليس من الشروط الاساسية لتمام عقد البيع)) قرار رقم 1976/حقوقية/964في16/3/964 قضاء محكمة التمييز، مجلد3، ص41. نقلاً من ابراهيم المشاهدي، مرجع سابق، ص165. وينبغي الاشارة الى ان قانون المرور رقم 17لسنة 1977 اشترط لانعقاد بيع السيارة ان يسجل لدى دائرة المرور المختصة، وقد قضت محكمة النقض المصرية، في نفس المعنى، بانه:  (( في حالة عدم تحديد مقدار الاجر في عقد المقاولة، فان ذلك يعد من المسائل التفصيلية التي لا تحول دون ابرام العقد ...)) طعن رقم 2361 لسنة 59ق، جلسة 15/6/1994، مجموعة الاحكام الصادرة من الدائرة المدنية والتجارية ومن دائرة الاحوال الشخصية، س45، ج2، ص998.

19- انظر د. ياسر الصيرفي، مرجع سابق، ص16.

20- انظر: د. صالح ناصر ناصر العتيبي، مرجع سابق، ص80.

21- أنظر: د. ياسر الصيرفي، مرجع سابق، ص16. وقد قضت محكمة النقض المصرية في هذا الشأن بما نصه: (( اتفاق المتعاقدين على جميع المسائل الجوهرية لانعقاد العقد واحتفاظهم بمسائل تفصيلية يتفقان عليها فيما بعد دون اشتراط ان العقد لايتم عند عدم الاتفاق عليها يعتبر معه العقد قد تم)) طعن رقم 666 لسنة 158 ق، جلسة 23/12/1992 ، مجموعة الاحكام الصادرة من الدائرة المدنية والتجارية ومن دائرة الاحوال الشخصية ،س43، ج2،ص1373.

22- د. صالح ناصر العتيبي، مرجع سابق، ص81.

23- أنظر: د. ياسر الصيرفي، مرجع سابق، ص17.