إن التصرفات القانونية بصفة عامة يمكن أن يبرمها أطرافها مباشرة، كما يمكن أن تبرم بطريق النيابة، والنيابة في التصرفات القانونية: هي ((حلول إرادة النائب محل إرادة الأصيل في عمل قانوني مع إضافة أثر العمل القانوني إلى شخص الأصيل لا إلى شخص النائب))(1). والنيابة قد تكون قانونية يتولى القانون تحديد سلطة النائب فيها، وقد تكون اتفاقية يرسم الاتفاق بين الأصيل والنائب حدود هذه النيابة مثل الوكالة(2)، وحيث أن الوكالة عقد فإنها تخضع للمبدأ العام في التصرفات القانونية وهو مبدأ الرضائية، ولذلك فان إبرامها
لا يستوجب شكلا معينا. ولكن المشرع قد يشترط في بعض الأحيان شكلا معينا لإبرام التصرف القانوني موضوع الوكالة، وهنا يتبادر سؤال هو: هل يتعين استيفاء عقد الوكالة للشكل ذاته؟ يتنازع هذه المسألة اتجاهان، يرى أولهما رضائية عقد الوكالة في جميع الأحوال، أما الاتجاه الثاني فيقول بشكلية عقد الوكالة إذا ما كان موضوعها تصرفا شكليا ، ونعرض فيما يلي لكل من هذين الاتجاهين في فرع مستقل.

الفرع الأول

رضائيــــة عقد الوكـالـــــــة

يقوم هذا الاتجاه على أساس ذهاب الفكر القانوني الحديث إلى اعتماد النيابة على إرادة النائب وحدها في إبرام التصرف القانوني الذي يبرم باسم الأصيل ولحسابه. فالتصرف يتم بإرادة النائب المنفردة وحدها إذا كان تصرفا بإرادة منفردة، أو بتلاقي هذه الإرادة مع إرادة أخرى إذا كان هذا التصرف عقدا. وعلى ذلك فان شروط التصرف موضوع النيابة يجب أن تتوافر في إرادة النائب دون الأصيل، فإذا ما تحققت تلك الشروط تم التصرف وانصرفت آثاره إلى الأصيل. ولكن لا يستتبع هذا أن يتخذ عقد الوكالة ذات الشكل الذي اتخذه التصرف موضوع الوكالة. وذلك لأن النظرية الحديثة في النيابة تقضي بالاستقلال التام بين عقد الوكالة المبرم بين النائب والأصيل، فهو أمر داخلي ينظم الحقوق والالتزامات بين طرفيه، وبين العقد الذي يبرمه النائب مع الغير، فهو تصرف يباشره النائب تتوارى صورته بعد ذلك لتظهر صورة الأصيل الذي تنصرف إليه آثار هذا التصرف دون أن تمر بذمة النائب ولتقف بالمقابل من صورة الغير، وهذا يعني عدم تبعية أحد هذين التصرفين للتصرف الآخر من حيث الشكل(3). وفي ذلك يقول أحد الكتاب(4)، ((إن الإنابة تعبير عن إرادة الأصيل وأن التصرف محل الإنابة يبرم بإرادة النائب المتوافقة مع إرادة الغير الذي يتعامل معه أو بإرادة النائب وحدها، تبعا لما إذا كان ذلك التصرف عقدا أو تصرفا صادرا من جانب واحد، فان تصرف الأصيل في التعبير عن الإنابة مستقل تماما عن تصرف النائب في إبرام المعاملة المطلوبة، ومعنى هذا أن لا علاقة للإنابة
بالشكل الذي يتطلبه القانون في تصرف النائب ذلك لأنه لا دخل لإرادة الأصيل بهذا التصرف، وهذه هي حقيقة النيابة)).هذا فضلا عن أن استلزام استيفاء شكل معين للتصرف إنما يعد استثناء من مبدأ الرضائية، ومن ثم لا يمكن اللجوء إلى هذا الاستثناء إلا إذا وجد نص صريح بذلك، فان لم يقرر المشرع شكلية عقد الوكالة الذي يكون موضوعه تصرفا شكليا أو استيفاءه شكل هذا التصرف ذاته فانه يمكن أن يتم بأي صورة من صور التعاقد تطبيقيا لمبدأ الرضائية(5). والحقيقة أن نظرية النيابة الحديثة قد قال بها الألمان وتلقفها منهم الطليان وتوصل إليها الإنكليز، كما يدعون، عمليا من خلال السوابق القضائية، ومن هنا نجد أن القانون المدني الألماني قد قرر صراحة في المادة (17/2) منه على أن ((الإنابة التي موضوعها القيام بتصرف يخضع لشكل معين ليست خاضعة للشكل المشروط لذلك التصرف))، وقد تقرر مثل هذا في المادة (887) من قانون الالتزامات والعقود المغربي التي جاء فيها ((يجوز إعطاء الوكالة في شكل يخالف الشكل المتطلب لإجراء التصرف الذي يكون محلا لها)).وهذا على ما يبدو هو موقف المشرع العراقي، فليس في القانون المدني، ولا في قانون التسجيل العقاري أو قانون المرور أو قانون تسجيل السفن أي إشارة إلى وجوب شكلية عقد الوكالة المنصب على إبرام تصرف شكلي، الأمر الذي يمكن أن يستنتج منه أن الوكالة في القانون العراقي تكون رضائية ولو كان التصرف موضوع الوكالة تصرفا شكليا، وكل ما تطلبه المشرع العراقي في هذا الشأن أن تكون تلك الوكالة خاصة، فقد جاء في قانون التسجيل العقاري ((تخضع الأمور المتعلقة بالأهلية والنيابة والوكالة للأحكام الموضوعية والشكلية المنصوص عليها في قوانينها الخاصة عدا ما نص عليه في هذا القانون))(6). وجاء فيه أيضا ((لا يجوز إجراء التصرفات العقارية وكالة ما لم ينص على نوع التصرف صراحة وبصورة مطلقة أو مقيدة في الوكالة))(7)، كما جاء في قانون المرافعات المدنية العراقي النافذ: ((الوكالة العامة المطلقة لا تخول الوكيل العام بغير تفويض خاص الإقرار بحق ولا التنازل عنه ولا الصلح ولا التحكيم ولا البيع أو الرهن أو الإجازة أو غير ذلك من عقود المعاوضة ولا القبض ولا التبرع ولا توجيه اليمين أو ردها أو قبولها ولا رد الحكام أو التشكي منهم ولا ممارسة الحقوق الشخصية البحتة ولا أي تصرف يوجب القانون فيه تفويضا خاصا))(8).

الفرع الثاني

شكليــــة عقــد الوكـالـــــة

لقد استند القائلون بشكلية عقد الوكالة إلى الغرض من اشتراط شكل معين للتصرف(9)، إذ ذهبوا إلى أنه لما كان الغرض في فرض الشكل هو ضمان سلامة التصرف وحماية المتعاقدين ولفت انتباههم على خطورة ما يقدمون عليه من تصرف وتمكينهم من إبرام التصرف بترو وتفكير، فان مثل هذا الغرض لا يمكن أن يتحقق إلا إذا استوفت الوكالة الشكل ذاته، وذلك لأن من شأن القول برضائية الوكالة على الرغم من شكلية التصرف موضوعها أن يؤدي إلى تجريد الشكل من الفائدة المرجوة منه(10). ويعزز بعضهم ذلك بإضافة: ((أن الاستقلال بين الوكالة والتصرف محل الوكالة والذي يعد الأساس النظري للرأي السابق، ليس استقلالا مطلقا، فكلا التصرفين يرتبط أحدهما بالآخر برباط وثيق يجعل كلا منهما كلا لا يتجزأ. وعليه فان مقتضى هذا الارتباط الوثيق أن يتبع أحد التصرفين الآخر في العديد من المسائل ومن بينها مسألة الشكل. وبعبارة أخرى مقتضاها أن تكون الوكالة في ذات الشكل المقرر للتصرف محل الوكالة))(11). وقد تبنى هذا الاتجاه العديد من التشريعات، كالقانون المدني الإيطالي الصادر سنة (1942) حيث نصت المادة (1392) منه على أن ((الإنابة لا أثر لها ما لم تصدر في الشكل المقرر للعقد الذي يجب إبرامه)). ويجدر بالإشارة أن المشرع المصري قد جاء بحكم عام يقيد الوكالة من حيث الشكل، فقد نصت المادة (700) من تقنينه المدني على أنه ((يجب أن يتوافر في الوكالة الشكل الواجب توافره في العمل القانوني الذي يكون محل الوكالة ما لم يوجد نص يقضي بغير ذلك))(12). وعلى الرغم من إطلاق المشرع المصري للحكم في هذا الشأن فان بعض الكتاب(13)، قد ذهب إلى أن الوكالة لا تكون شكلية إلا إذا كان الغرض من اشتراط الشكل في التصرف موضوع الوكالة هو حماية المتعاقدين، وكان هذا الاشتراط رسميا إذ قال ((وجملة القول في شكل الإنابة أن الأصل فيه عدم ارتباطه بشكل التصرف المطلوب قيام النائب به، وذلك كنتيجة منطقية لاستقلال الطرفين طبقا لنظرية النيابة إلا في حالة واحدة هي أن يكون اشتراط الشكل الرسمي في التصرف الذي سيجريه النائب مقصودا به حماية المتصرف وتنبيهه إلى خطورة التصرف، فهنا ينبغي تحقيقا لمقصد المشرع أن تكون الإنابة في مثل هذا التصرف مفرغة هي الأخرى في الشكل الرسمي)). وحيث أن مستلزمات البحث تقتضي إبداء الرأي في هذين الاتجاهين فإننا نرى أن الاتجاه الأول يقوم على أسس علمية صحيحة ولا يتنافى مع الغرض من اشتراط الشكل في التصرف موضوع الوكالة، فهو يستند إلى أسس صحيحة لأن من الثابت في الفقه القانوني أن إرادة النائب هي محل الاعتبار في إبرام التصرف موضوع الوكالة، ولذلك ينظر إلى هذه الإرادة عند البحث في عيوب الرضا، أو عند البحث في حسن النية وسوئها. وما دام هذا هو شأن إرادة النائب فلا بد أن يجري التعبير عن هذه الإرادة في الشكل الذي اشترطه المشرع لإبرام التصرف القانوني. والحقيقة أن الارتباط الوحيد الذي يمكن أن ينشأ بين عقد الوكالة والتصرف موضوعها هو أن يتصرف الوكيل ضمن النطاق المحدد لنيابته، وفي ضوء التعليمات المحددة من قبل الأصيل في حالة قيام الأخير بتحديد مثل تلك التعليمات. ومن هنا فان القول بتبعية الوكالة للتصرف موضوع الوكالة من حيث الشكل إنما هو قول يفتقر إلى الأسانيد القانونية، ولكن من الجائز القول بأن التصرف يتبع عقد الوكالة(14). وأما فيما يخص قولنا بأن الاتجاه لا يتنافى مع الغاية من فرض الشكل في التصرف موضوع الوكالة فيلزم أن نبين أن هذه الغاية: وهي تنبيه المتعاقدين على خطورة التصرف الذي يقدمون عليه وان هذا الأمر متحقق دون أدنى شك بالنسبة إلى الوكيل، فالشكل لا بد أن ينبهه على خطورة التصرف الذي يتولى إبرامه لصالح موكله، وهو متحقق أيضا بالنسبة إلى الأصيل إذ أن ثمة قوانين(15)، تشترط أن تكون الوكالة في التصرفات الشكلية وكالة خاصة تتضمن تحديدا لنوع التصرف الذي يستطيع الوكيل إبرامه(16)، فهذا النوع من الوكالة من شأنه تنبيه الأصيل على خطورة التصرف الذي سيقدم عليه النائب، وعلى الأخص فيما إذا كان الأخير من عقود التبرع إذ أن الوكالة في مثل هذا النوع يجب أن تتضمن تفاصيل كاملة عن التصرف موضوع الوكالة (17)، بل انه لا يوجد ما يمنع الأصيل حتى في تصرفات المعاوضة من تحديد دقيق للتصرف المراد إبرامه نيابة(18).هذا فضلا عن أن القول بانتفاء الغاية من الشكل إذا لم تستوفي الوكالة ذات الشكل المفروض في التصرف موضوعها، إنما ينطوي على تجاهل لمسألة أساسية هي أن الوكيل يسعى دائما إلى تحقيق مصلحة موكله، وانه في سبيل ذلك يعمد إلى تنبيه الأصيل على خطورة التصرف الذي سيبرمه لصالحه، وهو ما دعا الأصيل إلى الوثوق به وتوكيله لإبرام مثل هذا التصرف الذي يعلم مقدما خطورته(19).

____________________________

[1]- د. عبد المجيد الحكيم : نظرية العقد ، المرجع السابق ، فقرة ( 201 ) ، ص 171 .

2- المرجع ذاته ، فقرة ( 201 ) ص 171 – 172 .

3- انظر د. جمال بدر: النيابة في التصرفات القانونية، ط2 دار النهضة العربية، القاهرة، 1968، فقرة 84، ص136–137. وكذلك د. أنور سلطان: النظرية العامة للالتزام، الجزء الأول، مصادر الالتزام، دار المعارف، الإسكندرية، 1965، فقرة (46)، ص65.      

4- أستاذنا د . جاسم العبودي : النيابة عن الغير ، المرجع السابق ، ص 58 .

5- Guerriero: Op. Cit., P 407

6- المادة (193).

7- المادة (197).

8- المادة (52/ثانيا).

9- فقد ميز الكتاب بين ما إذا كان اشتراط الشكل هو لحماية المتصرف نفسه عن طريق تنبيهه على خطورة ما هو مقدم عليه من تصرف، وبين ما إذا كان هذا الشكل قد اشترط لحماية الغير، ففي الحالة الأولى يجب أن يتخذ عقد الوكالة ذات الشكل المفروض في التصرف موضوع الوكالة، أما في الحالة الثانية فلا يتعين أن يتخذ عقد الوكالة الشكل المقرر للتصرف المراد إبرامه.

 انظر د. السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني، ج7، العقود الواردة على العمل: المقاولة، والوكالة، والوديعة، والحراسة، دار النهضة العربية، القاهرة، 1969، فقرة ( 223 ) ، ص 403 – 404 . 

0[1]- انظر د. أنور سلطان: المرجع السابق ، فقرة ( 46 ) ، ص 65 . د. محمد علي عرفة : المرجع السابق ، ص353 . د. جمال بدر : المرجع السابق ، فقرة ( 85 ) ، ص 138 .

1[1]- د. ياسر الصيرفي : المرجع السابق ، ص 373 .

2[1]- وهذا هو موقف المشرع اللبناني أيضا فقد جاء في المادة (775) من قانون الموجبات والعقود اللبناني أنه ((لا يجوز إعطاء الوكالة إلا بالصيغة المقتضاة للعمل الذي يكون موضوع التوكيل ما لم يكن هناك نص قانوني خاص)).

3[1]- د. جمال بدر : المرجع السابق ، فقرة ( 85 ) ، ص 141 .

4[1]- فمثلا إذا ما جاوز النائب حدود وكالته زالت عنه صفة النيابة وأصبح الأصيل أجنبيا بالنسبة إلى التصرف فلا يضاف إليه أثر إلا إذا أقره. انظر د. عبد المجيد الحكيم: نظرية العقد، المرجع السابق، فقرة(222)،ص181–182. 

5[1]-  منها القانون العراقي انظر المادة (52/ثانيا) من قانون المرافعات، والمادة (197) من قانون التسجيل العقاري، وقد سلك هذا المسلك المشرع المصري أيضا فقد جاء في المادة (702) من تقنينه المدني أنه ((1- لا بد من وكالة خاصة في كل عمل ليس من أعمال الإدارة وبوجه خاص البيع والرهن والتبرعات والصلح والإقرار والتحكيم وتوجيه اليمين والمرافعة أمام القضاء. 2 – والوكالة الخاصة في نوع معين من أنواع التصرفات القانونية تصح ولو لم يعين محل هذا العمل على وجه التخصيص إلا إذا كان العمل من التبرعات)).

6[1]- انظر المادة (197) من قانون التسجيل العقاري العراقي. بل أن هناك من ذهب إلى أنه يجب أن يتضمن عقد الوكالة جميع عناصر التصرف القانوني محل الوكالة، سواء كان هذا التصرف من تصرفات المعاوضة أو التبرع. انظر د. ياسر الصرفي: المرجع السابق،ص375–376. د. رمضان أبو السعود: الوسيط في التأمينات الشخصية والعينية، الجزء الأول، الطبعة الأولى، مطبعة كرموز، الإسكندرية،1980، ص271–272.

7[1]- فقد نصت المادة (213) من قانون التسجيل العقاري على أنه ((إذا جرت الهبة بموجب وكالة فينبغي أن يكون الموهوب والموهوب له وكل ما يتعلق بالعوض إن كان مشروطا معينا ومعلوما في صيغة التوكيل)).

8[1]- وهذا ما يفهم من نص المادة (205/1) من قانون التسجيل العقاري حيث تنص على أنه ((إذا جرى البيع وكالة فينبغي أن تتضمن الوكالة موقع العقار المبيع وتسلسله والبدل واسم المشتري وإقرار الأصيل بالقبض أو تخويل الوكيل بذلك إلا إذا تضمن التوكيل صلاحيات مطلقة بالبيع فحينئذ يجري الوكيل البيع بالكيفية التي يرتئيها وله قبض البدل وتسري نفس الأحكام على الوكالة بالشراء)).

9[1]- ومن الجدير بالإشارة إليه هنا أن ما ذهب إليه الدكتور جمال بدر من رأي لا يمكن قبوله، فبالإضافة إلى ما سبق أن ذكرناه في انتقاد الاتجاه الثاني، نجد أن ما ذهب إليه هذا الكاتب يقتصر على الحالة التي يكون فيها شكل التصرف موضوع النيابة رسميا دون بقية صور الشكل الأخرى، كالكتابة العرفية، وهذا تمييز لا مبرر له إذ أن الغاية من فرض شكل للوكالة التي يكون موضوعها تصرفا رسميا هي ذات الغاية من فرض الشكل العرفي، كما أنه يقصر هذه الحالة على الشكل الرسمي التي يكون القصد منها حماية المتعاقدين، وقد فاته أن الشكل في كل صوره يهدف أساساً إلى حماية المتعاقدين ولا توجد صورة للشكل توفر حماية للغير دون المتعاقدين. انظر تفصيل ذلك ص176 وما بعدها مما يأتي من هذه الدراسة.