[قال العلامة] يضمن الكبير من ذوات الأمثال بكبير، والصغير بصغير، وإن ضمنه بكبير، كان أولى، ويضمن الذكر بمثله والأنثى بمثلها ـ وبه قال الشافعي ⁽¹⁾ ـ لقوله تعالى {فَجَزَاءٌ مِثْلُ مَا قَتَلَ} [المائدة: 95].

وقال مالك : يضمن الأصغر بكبير ، لقوله تعالى {هَدْيًا بَالِغَ الْكَعْبَةِ} [المائدة: 95] والصغير لا يهدى ⁽²⁾. وهو ممنوع.

وكذا يضمن الصحيح بصحيح إجماعا ، والمعيب بمثله ، وإن ضمنه بصحيح ، كان أحوط ، وبه قال الشافعي وأحمد ⁽³⁾.

وقال مالك : يضمن المعيب بصحيح ⁽⁴⁾...

ولو اختلف العيب بالجنس ، فإن فدى الأعرج بأعور أو بالعكس ، لم يجز ، أمّا لو اختلف بالمحلّ بأن فدى الأعور من اليمنى بالأعور من اليسرى أو الأعرج من إحدى الرّجلين بأعرج الأخرى ، جاز ، لعدم الخروج به عن المماثلة.

ويفدى الذكر بمثله أو بالأنثى ، لأنّها أطيب لحما وأرطب.

وللشافعي قولان ⁽⁵⁾.

وتفدى الأنثى بمثلها.

وهل يجزئ الذكر؟

قيل : نعم ، لأنّ لحمه أوفر ، فتساويا.

وقيل بالمنع ، لأنّ زيادته ليست من جنس زيادتها ، فأشبه اختلاف العيب جنسا ، ولاختلافهما خلقة ، فيقدح في المثلية ⁽⁶⁾.

وللشافعي قولان ⁽⁷⁾.

والشيخ ; جوّز الجميع ، لقوله تعالى {فَجَزَاءٌ مِثْلُ مَا قَتَلَ}  ومعلوم أنّ المراد المثل في الخلقة ، لعدم اعتبار الصفات الأخرى ، كاللون ⁽⁸⁾.

ولو قتل ماخضا ، ضمنها بماخض مثلها ، للآية ⁽⁹⁾ ، ولأنّ الحمل فضيلة مقصودة ، فلا سبيل إلى إهمالها ، وبه قال الشافعي ، إلاّ أنّه قال : لا تذبح الحامل ، لأنّ فضيلة الحامل بالقيمة ، لتوقّع الولد ⁽¹⁰⁾.

وقال الشافعي [ أيضا ] : يضمنها بقيمة مثلها ، لأنّ قيمته أكثر من قيمة لحمه ⁽¹¹⁾.

وهو عدول عن المثل مع إمكانه ، ولا عبرة بالزيادة والنقصان في القيمة مع إمكان المثل.

ولو فداها بغير ماخض ، ففي الإجزاء نظر : من حيث عدم المماثلة ، ومن حيث إنّ هذه الصفة لا تزيد في لحمها ، بل قد تنقصه غالبا ، فلا يشترط وجود مثلها في الجزاء ، كالعيب واللون.

ولو أصاب صيدا حاملا فألقت جنينا ، فإن خرج حيّا وماتا معا ، لزمه فداؤهما معا ، فيفدي الأم بمثلها ، والصغير بصغير.

وإن عاشا ، فإن لم يحصل عيب ، فلا شي‌ء ، عملا بالأصل ، وإن حصل ، ضمنه بأرشه.

ولو مات أحدهما دون الآخر ، ضمن التالف خاصّة.

وإن خرج ميّتا ، ضمن الأرش ، وهو : ما بين قيمتها حاملا ومجهضا ⁽¹²⁾.

__________________

(1) المهذّب ـ للشيرازي ـ 1 : 223 ، المجموع 7 : 439 ، فتح العزيز 7 : 504 ، حلية العلماء 3 : 316 ، المغني 3 : 549 ، الشرح الكبير 3 : 364 ، بداية المجتهد 1 : 362.

(2) بداية المجتهد 1 : 362 ، المنتقى ـ للباجي ـ 2 : 255 ، المغني 3 : 549 ، الشرح الكبير 3 : 364 ، حلية العلماء 3 : 316 ، فتح العزيز 7 : 504 ، المجموع 7 : 439.

(3) فتح العزيز 7 : 505 ، المجموع 7 : 432 ، الحاوي الكبير 4 : 295 ، المغني 3 : 549 ، الشرح الكبير 3 : 364.

(4) المنتقى ـ للباجي ـ 2 : 255 ، المغني 3 : 549 ، الشرح الكبير 3 : 364 ، فتح العزيز 7 : 505 ، المجموع 7 : 439 ، الحاوي الكبير 4 : 295.

(5) فتح العزيز 7 : 505 ، المجموع 7 : 432.

(6) انظر : المغني 3 : 550 ، والشرح الكبير 3 : 365.

(7) فتح العزيز 7 : 505 ، المجموع 7 : 432 ، الحاوي الكبير 4 : 296.

(8) الخلاف 2 : 400 ـ 401 ، المسألة 264.

(9) المائدة : 95.

(10) فتح العزيز 7 : 506 ، المجموع 7 : 433 ، الحاوي الكبير 4 : 296.

(11) المغني 3 : 550 ، الشرح الكبير 3 : 364 ، وما بين المعقوفين لأجل السياق.

(12) أجهضت : أي أسقطت حملها. لسان العرب 7 : 132 « جهض ».