بما أن المسائل الأولية، هي في الغالب مسائل غير جزائية يتوقف عليها الفصل في الدعوى الجزائية، وبالتالي تكون هذه المسائل مقررة في فرع آخر من فروع القانون غير قانون العقوبات.  وبهذا، فمن حيث الأصل، أن على القاضي الجزائي حين يبحث المسألة الأولية وتكييفها والدفوع التي يحتج بها المتهم في شأنها أن يطبق قواعد القانون المدني المختصة بهذه المسائل. فالموضوع في ذاته مدني، ومن ثم تحكمه القواعد المدنية المختصة به، بالإضافة إلى ذلك، فأنه لا توجد في قانون العقوبات قواعد خاصة بهذه المسائل المذكورة حيث يثار البحث  في تطبيقها، وفي النهاية فأن الحكم الجزائي له حجيته على القضاء المدني، ومن ثم يقضي المنطق بأن يطبق القواعد التي كان القضاء المدني يطبقها لو عرض الموضوع عليه، وبناءً على ذلك، فأنه لا يجوز للقاضي الجزائي تحت ستار توفير حماية شاملة لحق الملكية، أن يعطي لعقد الأمانة مدلولاً مختلفاً عما يقرره له في القانون المدني(1). ومع ذلك، فأن هذا لم يحل دون أن يفسر القضاء الجزائي هذه المسائل على نحو يختلف معه عن مضمونها الأصلي في القاعدة غير الجزائية، كما لم يحل هذا أيضاً دون تعويل القضاء الجزائي على التصرفات المنشئة لمراكز قانونية بالرغم من بطلانها، وفيما يلي عرض لبعض من هذه التطبيقات على سبيل المثال. ففي جريمة خيانة الأمانة – من حيث الأصل- تكون فكرة العقد حين ترد في القاعدة الجزائية بخصوص خيانة الأمانة هي ذات فكرته في القانون المدني، ولكن القضاء الجزائي لا يتبع دائماً هذا الأصل. فمن المقرر أن تكييف العقود وتفسيرها من اختصاص القاضي الجزائي ولا يعتد بما يضفيه الطرفان على العقد من تكييف مخالف للحقيقة، وبناء عليه لا تسوغ إدانة متهم بجريمة خيانة الأمانة إلا إذا أقتنع القاضي بأن تسليم المال قد تم على سبيل الأمانة(2). فالعبرة بثبوت هذه العقود في صدد قيام الجريمة إنما هي بحقيقة الواقع، وبطبيعة العقد ـ كما يحددها المشرع – وليس بعبارة الأوراق وألفاظها(3). حيث أن ليس للصياغة والألفاظ التي استخدمت في تنظيمه أثر في تكييفه القانوني. لذلك فأن  تقرير طبيعة العقد أو تكييفه هي مسألة قانونية وليس موضوعية، إذ أنها تخضع لرقابة محكمة التمييز(4). وبذلك فعلى القاضي في سبيل تكييفه للعقد أن يقف على قصد المتعاقدين لا أن يقف عند معنى النص الحرفي أو بما يقوله المشتكي مستعيناً في هذا بظروف الدعوى وملابساتها إلى جانب نصوص تلك العقود، فإذا أقرض شخص مبلغاً من المال لآخر وذكر في سند الدين، أن المبلغ مسلم على سبيل الوديعة وذلك بقصد تهديد المدين عند عدم الدفع، فلا يعتبر عدم الدفع عند المطالبة خيانة للأمانة(5). ويترتب على ذلك، أنه ينبغي على المحكمة ألا تأخذ الأمور بظواهرها وان لا تطرح دفاع المتهم إذا تمسك أمامها بأن التسليم لم يكن في الواقع على سبيل الأمانة بل يتعين عليها أن تمحص هذا الدفاع وان ترد عليه إذا لم تَرَ الأخذ به، ويقتضي ذلك التسليم بحق محكمة الموضوع في تفسير العقود والإقرارات على  الوجه الذي تراه مفهوماً منها، وبما لا يخرج عما تحتمله عباراتها ولا معقب عليها في ذلك متى كانت عبارات العقد تحمل التفسير الذي أخذت به(6). وتجدر الإشارة إلى أن القضاء الجزائي يخرج عن معنى العقد كذلك حين يعول عليه رغم بطلانه، فإذا تحقق وجود عقد من عقود الأمانة فيستوي أن يكون هذا العقد صحيحاً أو باطلاً(7). ، كما يستوي أن يكون البطلان نسبياً (8). وكذلك أن يكون مطلقاً(9). وقد يقال أن العقد الباطل لا ينتج أثراً، فيعتبر انه غير موجود بوصف التسليم لم يكن على عقد، ومن ثم لا تقوم خيانة الأمانة. ولكن هذه الحجة غير صحيحة، ذلك لأن علة العقاب على خيانة الأمانة ليست ضمان الوفاء بالالتزام المتولد عن العقد حتى يكون لبطلانه تأثير على وجود هذا الالتزام، وإنما حماية حق ملكية، محله  المال الذي سلم بناءً على هذا العقد، وهذا الحق يظل واجب الاحترام جديراً بالحماية على الرغم من بطلان العقد(10). وقد أقرت محكمة النقض المصرية هذا الرأي، فاعتبرت الجريمة متحققة باختلاس المتهم مالاً سلم إليه لاستئجار منزل للدعارة السرية، إذ قضت في ذلك (أن مناط العقاب ليس الإخلال بتنفيذ العقد، وإنما العبث بملكية الشيء المسلم بمقتضى العقد، وإذا فعدم مشروعية العقد أو بطلانه لا يعفي المؤتمن من رد ما تسلمه من المال بمقتضاه)(11). وقد انتقد بعض الفقهاء هذا الرأي بحجة أنه يعني تعارضاً بين القانون الجزائي والقانون المدني، وأنه يدفع إلى تنفيذ عقد غير مشروع (قد يكون مخالفا للنظام العام أو الآداب). فضلاً عن ذلك، فأن حماية القانون الجزائي لا يجوز أن تسبغ إلا على المالك الشرعي، ولا يوصف المجني عليه بذلك إلا إذا كان حقه ثمرة عقد صحيح (12) . غير أن البعض(13). يرى أن هذا النقد في غير محله، فمن ناحية لا تعارض بين القانون الجزائي والقانون المدني، ذلك أن الأول يحمي حق الملكية في حين يحمي الثاني العقد. ومن ناحية ثانية، فان ملكية المجني عليه لا توصف بعدم المشروعية، ذلك أن مصدرها (أي سبب اكتسابها) ليس العقد الباطل وإنما واقعة قانونية سابقة عليه، ولم يكن العقد سوى مناسبة لوجود الشيء في الحيازة الناقصة لغير مالكه. ويبدو أن الرأي الأخير هو الراجح، ذلك لأن غاية القانون الجزائي من تجريم خيانة الأمانة هو من أجل عقاب سلوك المتهم غير الشريف الذي خان الثقة التي أودعها عنده المتعاقد معه وليس الغاية من تجريمها لعدم تنفيذه الالتزام التعاقدي. وفي جريمة إعطاء صك بدون رصيد، فان للصك في القانون التجاري مفهوم يستوجب أن يستجمع شروطاً شكلية تنحصر في ضرورة ثبوت الصك في محرر كاف  بذاته لتحديد ما يثبته من حقوق للمستفيد والتزامات على الساحب، وفي ضرورة اشتمال الصك على بيانات معينة. هذا بالإضافة إلى الشروط الموضوعية التي يلزم توفرها في الصك باعتباره تصرفاً قانونياً(14). فمن المقرر أن الصك في قانون العقوبات هو الصك المعروف عنه في القانون التجاري، بأنه أداة دفع ووفاء ويستحق الأداء لدى الإطلاع عليه، ويغني عن استعمال النقود في المعاملات ما دام قد استوفى المقومات التي تجعل منه أداة وفاء في نظر القانون(15).  ولكن القضاء الجزائي جرى على إعطاء الصك في قانون العقوبات مدلولاً أوسع من مدلوله في القانون التجاري. فالبيانات الواردة في الصك الشكلية والموضوعية لم تبلغ في نظر القانونين التجاري والجزائي نفس الدرجة من الأهمية، والسبب في ذلك يعود إلى  اختلاف نظرة كل منهما إلى الصك، فقانون التجارة ينظر إليه كورقة تجارية  ويحدد الشروط التي تكفل له أداء دوره في التعامل ويهتم في التمييز بينه وبين سائر الأوراق التجارية، ويرتب على تخلف بعض شروطه أن يتحول إلى نوع آخر من الأوراق التجارية(16). أما قانون العقوبات فينظر إليه عندما يكون بلا رصيد على انه أداة خداع ووسيلة للاعتداء على ثقة وأموال من يتداولونه بين أيديهم، ويقدر أنه إذا تخلفت بعض شروطه فقد لا يلحظ ذلك بعض من يتعاملون به فيمنحونه ثقتهم ويقعون فريسة لغش محكم يضيع عليهم بعض أموالهم (17) . وبالإضافة إلى ذلك، فليس من المنطق أن يعفى من العقاب من استغل علمه بقانون التجارة فسحب بدون رصيد صكاً تخلفت فيه بيانات لا يلحظها شخص عادي، إذ يعني ذلك منح مكافأة لغش محكم اعتمد على الاستغلال السيئ للدراية بالقانون(18). وعلى ذلك يمكن القول انه لا يؤثر على قيام جريمة إعطاء صك بدون رصيد، أن يكون تاريخ الصك قد أثبت على خلاف الواقع مادام انه هو بذاته يدل على أنه مستحق الأداء بمجرد الإطلاع عليه. أي متى ما كان الصك يحمل تاريخاً واحد فهو يقع تحت حكم المادة (459) عقوبات. ولا يقبل من ساحبه القول بأنه في حقيقة الأمر صدر بتاريخ لاحق(19). أما إذا أعطي الصك دون بيان لأسم المستفيد منه، فلا يكون خاضعاً لأحكام المادة (459) عقوبات، وذلك لفقدانه أحد الشروط الشكلية له. وغني عن البيان فأن وصول القيمة في الصك من قبل المحرر الذي أصدره لا يمنع من تطبيق أحكام عقوبة إصدار صك بدون رصيد إذا لم يوجد رصيد قائم وقابل للسحب، لأن ورود هذا البيان في الصك لا يعدو أن يكون تصريحاً بسببه وهو ما لا يعيبه مطلقاً(20). أما عن موقف القضاء العراقي بهذا الشأن، فيلاحظ أن محكمة التميز قد تناقضت في قراراتها، حيث ذهبت في أحد قراراتها إلى عدم معاقبة الساحب عن جريمة إعطاء الصك بدون رصيد قائم وقابل للسحب إذا عين للصك موعداً للدفع، إذ يفقد الصك شكله القانوني باعتباره واجب الدفع عند الإطلاع عليه، وقالت إن الصك لا يعتبر صحيحاً من الناحية القانونية إذا كان معيناً فيه تاريخ الوفاء، لأن من شروط الصك أن لا يكون مقترناً بأجل(21). غير أن محكمة التمييز ما لبثت أن توجهت على نحو يخالف قرارها أعلاه، إذ قضت بأن الصك يكون مستحق الوفاء بمجرد الإطلاع وكل بيان يخالف ذلك يعتبر باطلاً وكأن لم يكن (22) . وذات الشيء يقال بالنسبة للشروط الموضوعية اللازمة لصحة الصك كتصرف قانوني، فعلى الرغم من أن تخلف شرط السبب يبطل الالتزام بالصك، كما يبطله إذا كان سببه غير مشروع، غير أن لا أثر له من الناحية الجزائية، فلا يعفى الساحب للصك ذي الرصيد غير القائم من توقيع العقاب على الفاعل. حتى ولو كان المستفيد منه هو الآخر ملوثاً، فالدين شيئا والصك شيئا آخر. فالجريمة قائمة ولو كان الصك قد صدر لسداد دين قمار أو لعلاقة غير مشروعة إذا ما توافرت جميع الأركان المطلوب توافرها لوجود الجريمة (23). وتطبيقاً لذلك، فقد قضت محكمة الاستئناف بصفتها التمييزية بأن (…لدى عطف النظر على القرار المميز وجد انه صحيح وموافق للقانون، وأن محكمة جنح الكرادة قد راعت أحكام الأصول والقانون في إصداره وأن ما أورده وكيل المميز من أسباب غير واردة قانوناً، فلا عبرة للأسباب التي دعت المميز إلى إصدار الصك موضوع الشكوى، كما أن المسؤولية تدور مع الرصيد وجوداً وعدماً، ثم أن الصك أداة وفاء وحكمه حكم الورقة النقدية ولم يكن يوماً أداة ضمان أو كفالة….)(24). وفي جريمة اختلاس الأشياء المحجوز عليها، فأن للحجز شروط لابد من توافرها على وفق قانون المرافعات المدنية، وذلك للقول بقيامه، بحيث إذا تخلف أحد شروطه قضي بانعدامه وبالتالي بطلان الحقوق التي يدعي بها وفقاً له. ولكن أن ما هو مستقر عليه في القضاء الجزائي غير ذلك، فالقاضي الجزائي حينما يفسر الحجز فانه يعطي له مدلولاً واسعاً، بحيث يستوي في قيام الجريمة حجز صحيح وحجز باطل، طالما قد توافرت أركانه (25). لذلك فأن إثبات المتهم بطلان الحجز لا يحول دون إدانته، إذا توافرت سائر أركان جريمته، فالحجز الباطل باعتباره عمل السلطة العامة واجب الاحترام حتى يقضى ببطلانه، بل أنه لا يمحو الجريمة أن يقضى بعد ارتكابها ببطلان الحجز، فليس لهذا الحكم أثر رجعي. وإذا كانت صحة الحجز ليست ركناً في الجريمة، فأن اعتقاد المتهم ببطلان الحجز ليس من شأنه أن ينفي القصد لديه(26). وتجدر الإشارة إلى أن جانب من الفقه الفرنسي يذهب إلى أن الجريمة لا تتحقق إلا إذا كان الحجز موجوداً أو صحيحاً، لأنه متى بطل الحجز فقد زال قانوناً، وبالتالي فلا يصح أن يعد حجزاً بالمعنى الذي قصد القانون حمايته(27). هذا وان قضاء محكمة النقض المصرية قد اخذ بالاتجاه الأول، إذ يذهب بقيامه على الرغم من بطلانه، حيث تقرر انه (لا يشترط للعقاب على جريمة اختلاس الأشياء المحجوز عليها قضائياً أو إدارياً أن يقع الحجز صحيحاً مستوفياً لكل الشرائط القانونية. بل يصح العقاب عليها ولو كان الحجز مشوباً بما يطلبه، ما دام لم يقضِ ببطلانه قبل وقوع الاختلاس)(28). والشيء ذاته يقال بالنسبة لاختلاس الأشياء المرهونة، إذ أن محل الجريمة هو مال منقول تم رهنه بناءً على عقد متفق عليه بين الدائن والمدين، وعقد الرهن -من حيث الأصل- لا يرتب آثاره في القانون المدني ما لم تتوافر كافة الشروط التي يستلزمها، غير أن القاضي الجزائي حينما يتصدى لعقد الرهن ويجد فيه شائبة البطلان، فلا يلزمه بالقول بعدم قيام الجريمة، إذ يستوي هنا أن يكون عقد الرهن صحيحاً أو باطلاً، قياساً على ما هو مسلم به في جريمة خيانة الأمانة من أن بطلان عقد الأمانة لا يحول دون توافر أركان الجريمة، فضلاً عن أن الرهن الباطل قد ولد من حيث الواقع ثقة لدى المرتهن وأرتبط به نوع من الائتمان وهو ما يجب أن يحميه القانون(29). فالقانون المدني لا يحدد أسباب البطلان، في حالة بطلان العقود، إلا من وجهة نظر المصالح المدنية بعيداً عن أركان الجريمة وما يبنى عليها، لذا فأن صلاحية العقد ليست لازمة من أجل قيام الجريمة، لأن الدعوى لا تجد مصدرها في العقد بل في واقعة إختلاس الشيء الذي عهد به بصفة مؤقتة إلى المتهم تنفيذاً لهذا العقد(30).

__________________________

[1]- د. محمود نجيب حسني- شرح قانون العقوبات – القسم الخاص- المرجع السابق-ص1147

2- د. كامل السعيد – المرجع السابق-ص 312.

3- د. فوزية عبد الستار- شرح قانون العقوبات- القسم الخاص- الطبعة الثانية- دار النهضة العربية- القاهرة-1988-ص944

4- د. نائل عبد الرحمن صالح- المرجع السابق-ص 257.

5- د. محمود محمود مصطفى- المرجع السابق – ص 609، 610 .

6- د. كامل السعيد- المرجع السابق- ص312.

7- صفاء مهدي محمد الطويل- المرجع السابق-ص 132.

8-       ومن أمثلة حالات البطلان النسبي التي تقوم فيها جريمة خيانة الأمانة، حالة ما إذا كان البطلان النسبي الذي انتاب العقد يرجع إلى نقص في أهلية أحد المتعاقدين أو إلى وقوع المجني عليه في الغلط الذي سببه الجاني، فإذا انطبقت على الغلط أحدى وسائل الاحتيال عُدّ الجاني مرتكباً لجريمتين.

9- ومن أمثلة حالات البطلان المطلق التي تقوم فيها جريمة خيانة الأمانة عدم مشروعية المحل أو السبب، كما قد يرجع البطلان لمخالفة النظام العام أو الآداب العامة.

0[1]- د. فوزية عبد الستار- المرجع السابق- ص945.

1[1]- نقض 24 مايو سنة 1937 مجموعة القواعد القانونية، ج 4، رقم 78،ص 74، أشار إليه. د. فوزية عبد الستار- المرجع السابق- ص946

-12 Dounedieu de vabres Reuve de science crim. 1937.p192                                         

نقلاً عن د. محمود نجيب حسني- المرجع السابق- ص1151              

3[1]- د. محمود نجيب حسني – المرجع السابق- ص 1151.

4[1]- د. فخري عبد الرزاق الحديثي- المرجع السابق-ص406

5[1]- نقض مصري، الطعن رقم 5812 لسنة 53، ق جلسة 22/ 2/ 1984، نقلاًً عن مصطفى مجدي هرجة – المرجع السابق-ص267

6[1]- د. كامل السعيد- المرجع السابق- ص273.

7[1]- د. عبد المهيمن بكر سالم- الوسيط في شرح قانون الجزاء الكويتي- القسم الخاص-  المطبعة العصرية- الكويت-1973- ص 330

8[1]-د. كامل السعيد- المرجع السابق-ص273.

9[1]- د. فخري عبد الرزاق الحديثي – المرجع السابق-ص412، القاضي نجم الدوري- جريمة إصدار شيك بدون رصيد- دار الشؤون الثقافية العامة- بغداد- 1991- ص89

20- القاضي نجم الدوري – المرجع السابق – ص90

[1]2- القرار التمييزي 317و383، تمييزية ثانية / 977في 10-4-1977، مجموعة الأحكام العدلية، السنة الثامنة، 1977، العددالثاني، صفحة 204.

22- القرار التميزي 1075/ مدنية رابعة/ 1978في 4/11/1978، مجموعة الأحكام العدلية ، السنة التاسعة 1978، العدد الرابع، ص63.

23-     د. محمد نوري كاظم- شرح قانون العقوبات – القسم الخاص- دار الحرية للطباعة – بغداد- 1977-ص295،د. فخري عبد الرزاق الحديثي – المرجع السابق-ص470.

24-     تمييز استئنافي ، رقم القرار 535 /ج/ 2000، تاريخ القرار30/1/2001م.(غير منشور)

25-     د. حميد السعدي- المرجع السابق- ص298.

26-     د. محمود نجيب حسني- المرجع السابق- ص 941.

27- جارو- مطول العقوبات – الجزء السادس- نبذة 251، نقلاً عن د . عبد المهيمن بكر سالم- المرجع السابق-ص226، 227.

28- نقض مصري ، 16 أكتوبر 1959، مجموعة أحكام النقض، 10-162-758، أشار إليه د. عبد المهيمن بكر سالم- المرجع السابق-ص267.

29- د. محمود نجيب حسني- المرجع السابق- ص950.

30- د. عبد العظيم مرسي وزير- المرجع السابق- ص197.