يهدف هذا الموضوع الى بيان مشروعية التفريق القضائي بطلب من الزوجة لضرر الحرمان من المعاشرة الزوجية بسبب البعد حقيقة، وموقف الفقهاء والمشرع العراقي منها، وكما يأتي:
أولاً: التفريق لحبس الزوج
قد يحكم على الزوج بعقوبة سالبة للحرية ويودع الحبس مما يضر بالزوجة لحرمانها من المعاشرة الزوجية لذا قد يعطى الحق لها من قبل البعض بطلب التفريق وهو ما يسمى بالتفريق لحبس الزوج والذي عرف بانه حق الزوجة التي قيدت حرية زوجها دون ارادته، بحكم قضائي أو حجز او ايداع تحفظي يطلب الفرقة من زوجها خشية من تضررها لعدم المعاشرة إذا طال تقييد الحرية المدة المحددة (1) . وعموما فأن الفقه الاسلامي بخصوص جواز التفريق للحبس مختلف على قولين هما:
القول الأول : ما ذهب إليه مشهور فقهاء الجعفرية والشافعية والحنفية والحنابلة (2) يرى أصحابه أنه لا يحق للزوجة ان ترفع أمرها إلى القضاء طالبة التفريق من زوجها بسبب حبسه مهما طالت مدته، ولو لحقها الضرر بسبب ذلك، وسواء كان حبسه بعذر أو بدونه(3).
واستدل اصحاب هذا القول برأيهم بمجموعة حجج تتمثل بانعدام الدليل سواء من نص في القرآن أو السنة الشريفة أو من اجماع او قول صحابي ام غيره على جواز مثل هذا الفرقة. معللين ذلك أن الدليل الشرعي في رفع العلاقة الزوجية منعدم فيستصحب بقاؤه إلا بإرادة الزوج استنادا الى قول الرسول الاكرم ( صلى الله عليه واله وسلم ) (الطلاق لمن أخذ بالساق)(4)، وعليه فإن القاعدة العامة في مورد الشك استصحاب العلاقة الزوجية المتيقنة ولا يلتفت إلى رفعها للشك، لأننا نحتاج إلى يقين مثله، بالإضافة إلى سيرة المتشرعة المستمدة من سيرة رسول الله (صلى اله عليه وآله وسلم ) حتى عصر الفقهاء في إبقاء العلاقة الزوجية في حالات السجن إذ لم يحدثنا التاريخ عن واحدة من هذه الحالات تم فسخها في عهده، وعليه فقد اشتهر وكاد ان يصل الى حد الاجماع عدم احقية الزوجة في طلب التفريق لهذا السبب.
القول الثاني: وهو ما صرح به بعض الحنابلة في بعض فتاويهم (5)، ولكن تبناه المذهب المالكي والذي يرى بأن لزوجة المحبوس إذا تضررت من حبس زوجها أن ترفع أمرها إلى القاضي طالبة التفريق بينها وبين زوجها (6) مستندين الى قاعدة نفي الحرج والضرر.
الظاهر من خلال الاطلاع على مبنى هذا القول الفقهي الذي يجيز التفريق بسبب السجن أنه يعتمد على القواعد العامة التي يبين فيها أن الضرر المتحقق على الزوجة نتيجة غيبة الزوج للسجن لابد من رفعه لقول الرسول (صلى اله عليه وآله وسلم ): (لا ضرر ولا ضرار) اذ تعد هذه القاعدة مخصصة لحصر الطلاق بيد الزوج، وأيضا أن سجنه يحدث في أغلب الأحيان تقصيره في الإنفاق عليها، وذلك لانقطاع أسباب الرزق لديه، وهذا ما أرغم الزوجة إلى طلب التفريق فعندئذ يجوز تفريقها، وهذا ما يرجع في تحديده إلى سلطة القاضي التقديرية في هذا المورد.
وفيما يتعلق برأي المشرع العراقي بخصوص احقية الزوجة في طلب التفريق لحبس الزوج فقد اخذ بالاتجاه الثاني اذ نصت المادة (43) أولاً (1) على أن للزوجة طلب التفريق عند توافر مجموعة من الاسباب احداها أذا) حكم على زوجها بعقوبة مقيدة الحرية مدة ثلاث سنوات فأكثر ولو كان له مال تستطيع الانفاق منه. ولتطبيق هذا النص يشترط توافر الاتي:
1. صدور حكم نهائي بالعقوبة بحق الزوج ويجب ان تكون العقوبة سالبة للحرية (السجن - الحبس) اما عقوبة الإعدام أو الغرامة فلا يشملها النص الا اذا استبدلت بعقوبة سالبة للحرية.
2. أن تكون مدة العقوبة السالبة للحرية ثلاث سنوات فأكثر فان كانت أقل من ذلك لا يحق للزوجة أن تطلب التفريق (7).
3. ان يكتسب قرار الحكم الدرجة القطعية فإن مجرد صدور حكم قطعي بالعقوبة مدة ثلاثة سنوات فاكثر يعطي الحق للزوجة بطلب التفريق حتى لو مضى شهرا على العقوبة وهو موقف غير محمود من المشرع اذ كان لابد من تقييد حق طلب التفريق بمرور سنة على تنفيذ العقوبة(8).
ثانياً : التفريق لهجر الزوج قد يهجر الزوج زوجته وقد يتغيب عنها مدة من الزمن ما يؤدي الى الاضرار بها وايذائها جنسيا وان كانت لديها الامكانية المادية للعيش، ذلك أن الغريزة الجنسية لابد من اشباعها لذا شرع التفريق للهجر والذي عرف بانه الطلاق" الذي يوقعه القاضي، بناء على طلب الزوجة عند ترك الزوج وطء زوجته أو المبيت عندها أو بهما معا (9)، وقد سلك الفقهاء المسلمين اتجاهين بخصوص التفريق لغيبة الزوج هما :
الاتجاه الأول وهو ما ذهب اليه مذهب الجمهور المتمثل بموقف جمهور الجعفرية الذي ينص على انه إذا غاب الرجل عن زوجته وبلده غيبة طويلة وانقطعت اخباره ولم يعلم بموضعه من البلاد وعلمت المرأة بحياته وجب عليها الصبر إلى أن تعلم بموته أو بطلاقه اياها وان طالت المدة) (10)، وكذلك الحنفية والشافعية (11) الذين يرون عدم جواز اعطاء حق طلب التفريق للزوجة حتى يتبين مصير الزوج اما بالوفاة أو الطلاق، مستدلين على ذلك بقول الرسول الاكرم (ص) (أنما الطلاق لمن اخذ بالساق) (12) . فضلا عن استدلالهم بما روي عن الامام علي (عليه السلام)
أنه قال: (امرأة المفقود هي امرأة ابتليت فلتصير حتى يأتيها موت أو طلاق)(13).
الاتجاه الثاني: وهو ما ذهب اليه فقهاء الحنابلة والمالكية (14) ، الذين يجيزون طلب الزوجة للتفريق لهجر الزوج عند تحقق الشروط، مستدلين بقوله عز وجل (وَلَا تُمْسِكُوهُنَّ صِرَارًا لِّتَعْتَدُوا )(15). التي تدل على انه لا يجوز الضرر بالزوجة بإمساكها لتصبح كالمعلقة، وان كان الإمساك بمعروف متعذر فالواجب هو التسريح بإحسان. فضلا عن قوله تعالى (فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ) (16) التي تدل على ان غياب الزوج هو منافي للامساك بالمعروف او التسريح بالإحسان فلا بد من وجود طريق لرفع الضرر عن الزوجة والذي لا يكون الا بالفرقة.
وفيما يتعلق برأي المشرع العراقي بخصوص التفريق لهجر الزوج فقد اخذ برأي أصحاب الاتجاه الثاني الذين ذهبوا إلى جواز طلب الزوجة التفريق للهجر وذلك في المادة (43) من قانون الأحوال الشخصية العراقي النافذ التي نصت على انه (أولاً: للزوجة طلب التفريق عند توفر أحد الاسباب الآتية: 2 . إذا هجر الزوج زوجته مدى سنتين فأكثر بلا عذر مشروع وان كان الزوج معروف الاقامة وله مال تستطيع الانفاق منه ) مما يلاحظ على المشرع العراقي انه استعاض على الغيبة بالهجر وان كانا من حيث يؤديان الأمر ذاته.
فالهجر هنا يعني ان الزوج يترك زوجته ولا يعاشرها لمدة سنتين فأكثر من دون عذر مشروع كالسفر للدراسة أو العمل ولا يمنع طلب التفريق وجود مال تنفق على نفسها منه، كما يحق للزوجة طلب التفريق حتى لو كان الزوج معلوم المكان. لذا فالتفريق القضائي بسبب الهجر يتمثل ب الطلاق الذي يوقعه القاضي بناء على طلب الزوجة، عند ترك الزوج وطء زوجته أو المبيت أو بهما معا (17)، وقد أعطت المادة أعلاه للزوجة حق طلب التفريق القضائي للهجر اذا كان له مقتضى شرعي أو قانوني ولا يحق لها طلب التفريق لعدم معاشرته لها وقد اتجهت محكمة التمييز لنفس الاتجاه اذ جاء في قرار لها (عند عطف النظر على الحكم المميز وجد أنه صحيح وموافق للقانون ذلك أن دعوى المدعية أنصبت على طلب التعويض المادي والمعنوي جراء هجرها وعدم معاشرته لها سبب لها اضرار نفسية وجسدية وبما أن التحقيقات من قبل المحكمة انتهت إلى اصدار الحكم المميز برد الدعوى وحيث أن الرابطة الزوجية مازالت قائمة ، وبما أن المادة اباحث التفريق للهجر أن كان له مقتضى وبذلك تكون دعواها فاقدة لسندها القانوني وموجبه للرد) (18) ، فضلا عن ذلك يرى البعض أن الهجر يشمل ايضا هجر الفراش ويمكن الاعتداد بصحة هذا الرأي على أساس قياس الهجر في الفراش على الهجر إلى مكان آخر لاشتراكهما في تضرر الزوجة.
وقد أخذ القضاء العراقي بهذا الاتجاه فذهبت محكمة التمييز في قرار لها ( لدى عطف المحكمة وجد القرار غير صحيح ومخالف لأحكام الشرع والقانون لأن الهجر الموجب للتفريق وفق أحكام الفقرة (2) من المادة (43/ أولاً) هو هجر الزوج لزوجته في فراش الزوجية مدة سنتين فأكثر بإرادته وذلك يستوجب وجود الزوجة في دار الزوجية واستعدادها للمعاشرة الزوجية وتمكينها زوجها من نفسها وأن وجود الزوجة في دار أهلها بسبب خلافات مع الزوج يجعل حالة الهجر غير متحققة وفق ما تقدم وهذا ينطبق على موضوع الدعوى وحيث أن المحكمة أصدرت حكمها المميز دون مراعاة ما تقدم مما أخل بصحته لذا قرر نقضه وإعادة الدعوى إلى محكمتها لاتباع ما تقدم)(19).
وبما أنه لا عذر للزوج وان المشرع العراقي يهدف إلى حماية المرأة بالدرجة الأولى، فأننا نؤيد ما ذهب اليه البعض من تعديل نص الفقرة (2) من المادة (43) ليكون النص كما يأتي: ( إذا هجر الزوج زوجته مدة سنة دون عذر مشروع، وأن كان الزوج معروف الاقامة، وله مال تستطيع الأنفاق منه).
ثالثاً: التفريق لعدم دعوة الزوجة للزفاف
ان حالة التفريق لعدم دعوة الزوجة للزفاف لا مثيل لها بالفقه الإسلامي لأنها تدخل ضمن الغيبة او الهجر ان تحققت شروطها، فيما تطرق المشرع العراقي الى هذه الحالة في الفقرة (أولاً /3) من المادة (43) من قانون الاحوال الشخصية على انه للزوجة طلب التفريق عند توفر أحد الأسباب الآتية: (إذا لم يطلب الزوج زوجته غير المدخول بها للزفاف خلال سنتين من تاريخ العقد ولا يعتد بطلب الزوج زفاف زوجته إذا لم يكن قد أوفى بحقوقها الزوجية)(20). واشترط المشرع العراقي لتطبيق هذا النص ما يأتي (21):
1. ان يكون هناك عقد زواج رسمي بين الزوج وزوجته اي انه صادر من المحكمة المختصة او حجة زواج، وفيما يخص العقد الشرعي فيجب تصديقه قبل رفع دعوى التفريق.
2. ان تكون الزوجة غير مدخول بها من قبل الزوج والا سقط حقها بطلب التفريق. وهذا لا يعني انها لابد ان تكون باكرا ، اذ قد تكون مطلقة وعقدت عقدا جديد.
3. ان تمضي مدة سنتين على العقد والزوج لم يدعو زوجته للزفاف. وان جاء النص مطلق الا انه لا ينبغي ان يكون هذا الاحجام راجع الأسباب غير مشروعه او غير مقبولة، كمرض الزوج او سفره لأمر هام او مرض الزوجة ولكن النص اشار الى انه لا يعتد بطلب الزوج زفاف زوجته إذا لم يكن قد اوفى بحقوقها الزوجية كمهرها ان اشترط التعجيل أو نفقتها .
______________
1- د. حيدر حسين كاظم الشمري، المختصر في احكام الزواج والطلاق واثارهما في التشريع العراقي والفقه الإسلامي، ط1، مطابع دار الوارث كربلاء المقدسة، العراق، 1442 - 2020م، ، ص164.
2- محمد صادق الصدر، ما وراء الفقه، ج6، ط1، دار الأضواء، بيروت، 1996، ص233. أبو اسحاق إبراهيم بن علي بن يوسف الشيرازي المهذب في فقه الإمام الشافعي، ج2، ط1، دار الكتب العلمية، بيروت - لبنان 1416هـ - 1986م ،ص 146.
3- علي الحسيني السيستاني (دام ظله)، منهاج الصالحين (المعاملات)، ج3، المؤسسة العلمية للمطبوعات بيروت لبنان، 1416هـ ، مسالة 359، ص109. يحيى بن شرف ابو زكريا النووي، روضة الطالبين وعمدة المفتين، ج 6، ط3، المكتب الإسلامي، بيروت - لبنان 1412هـ - 1991م ، ج8، ص 400.
4- ابو عبد الله محمد بن يزيد الربعي القزويني ابن ماجة، سنن ابن ماجة، تحقيق محمد فؤاد عبد الباقي، دار إحياء الكتب العربية ، حديث (2081) 1430هـ - 2009م ، ج1، حديث رقم 1692، ص355.
5- شمس الدين الشيخ محمد عرفة الدسوقي، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير، ج 2، دار احياء الكتب العربية، بلا مكان طبع، بلا سنة طبع ، ص 431.
6- احمد بن غنيم بن سالم النفراوي، الفواكه الدوائي على رسالة ابن أبي زيد القرواني، ج2، دار الفكر، بیروت لبنان، 1415هـ ، ص 42. إبراهيم بن محمد بن مفلح المبدع في شرح المقنع، ج3، ط1، دار الكتب العلمية، بيروت لبنان، 1997، ، ج 7، ص 198. احمد ابن تيمية تقي الدين مجموع الفتاوى تحقيق عبد الرحمن العاصي الجندي، مكتبة ابن تيمية 1425هـ - 2004م ، ج5، ص482
7- القرار التميزي العدد /3566/ هيئة الاحوال الشخصية 2012/ التسلسل 4123 في 2012/6/24.
8- إبراهيم المشاهدي، المبادئ القانونية في محكمة التمييز في محكمة الأحوال الشخصية، مطبعة اسعد، بغداد، 1989، ص64.
9- علياء باسم محمد علي المسعودي، توازن الحقوق بين الزوجين رسالة ماجستير مقدمة إلى مجلس كلية الإدارة والاقتصاد جامعة كربلاء، 2023 ، ص137.
10- محمد أمين زين الدين، كلمة التقوى، ج 7 ، ط2، 1413هـ ، ص 122 شمس الدين محمد بن محمد الخطيب الشربيني مغني المحتاج الى معرفة الفاظ المنهاج، ط1، 3، دار الكتب العلمية، تحقيق علي محمد معوض - عادل احمد عبد الموجود ، 1415هـ - 1994م ، ج2، ص 397. ابو محمد بن علي بن احمد بن حزم الأندلسي، المحلى بالآثار في شرح المجلي بالاختصار، دار ابن حزم للنشر، بيروت - لبنان 2016، ، ج10، ص134.
11- أبو عبد الله محمد بن إدريس الشافعي، الأم، ج5، ط2، دار الفكر ، بيروت - لبنان، 1403هـ - 1983م، 1983م ، ص 255 شمس الدين محمد بن محمد الخطيب الشربيني مغني المحتاج الى معرفة الفاظ المنهاج، ج3، ط1، 3، دار الكتب العلمية، تحقيق علي محمد معوض - عادل احمد عبد الموجود ، 1415هـ - 1994م 3، ص 397. ابو محمد بن علي بن احمد بن حزم الأندلسي، المحلى بالآثار في شرح المجلي بالاختصار، دار ابن حزم للنشر، بيروت - لبنان 2016 ، ج10، ص134.

12- ابو عبد الله محمد بن يزيد الربعي القزويني ابن ماجة، سنن ابن ماجة، ج1، تحقيق محمد فؤاد عبد الباقي، دار إحياء الكتب العربية ، حديث (2081) 1430هـ - 2009م ، ج1، رقم الحديث 2081، ص72.
13- ابو بكر عبد الرزاق بن همام الصنعاني، المصنف، ( مصنف عبد الرزاق ) تحقيق : حبيب الرحمن الأعظمي ط2 المكتب الإسلامي بيروت لبنان 1403- 1983 ، ج 7، رقم 12330، ص 90.
14- أبي القاسم محمد بن أحمد بن جزي المالكي، القوانين الفقهية، ط 1 ، الدار العربية للكتاب، 1982م، ص 112-211 علي بن سليمان المرداوي، الأنصاف، المصدر السابق، ج9، ص 288
15- سورة البقرة، الآية ( 231).
16- سورة البقرة، الآية ( 229).
17- د. حيدر حسين كاظم الشمري، المختصر في احكام الزواج والطلاق واثارهما في التشريع العراقي والفقه الإسلامي، ط1، مطابع دار الوارث كربلاء المقدسة، العراق، 1442 - 2020م، ، ص149.
18- قرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم 6653/ شخصية /2021 في 2021/11/4. غير منشور.
19- قرار محكمة التمييز الاتحادية المرقم (7072/شخصية /2021) في 2021/5/27. غير منشور.
20- الفقرة (3) المادة (43) قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959.
21- د. حيدر حسين الشمري، المختصر في احكام الزواج والطلاق، المصدر السابق، ص 153-154