قبل التطرق الى حكم التعسف في استعمال حق الطلاق لا بد من بيان الأصل في حكم الطلاق بين الحظر والاباحة أي ( هل الأصل في الطلاق الحظر ام الاباحة؟)، فقد اختلف فيه الفقهاء الى مذهبين هما:
المذهب الأول: الأصل في الطلاق الإباحة أن الأصل في الطلاق الإباحة وأنه مشروع في نفسه، إلا أن المنع فيه لغيره من الفساد والوقوع في المحرم وقد ورد هذا الرأي عن بعض علماء الحنفية (1)، وبعض المالكية (2)، وبعض الحنابلة (3) ، الا ان الحصفكي من الحنفية أشار الى عدم وجود خلاف في المذهب الحنفي اذ ان اختلاف الحكم مبناه اختلاف الحيثية التي يبنى عليها الحكم، واستدلوا في ذلك بما يأتي:
أ- قوله عز وجل: ( لَّا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِن طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ مَا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضة )(4).
ووجه الدلالة أن نفي الجناح يقصد به نفي الإثم والحرج وهذا ينافي الحظر فكان مباحا (5).
ب- قوله عز وجل: ( الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ )(6)
ت قوله تعالى: ( يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ إذا طَلَّقْتُمُ النِّسَاء فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ) (7).
ان الآيتين السابقتان مطلقتان تقتضيان الإباحة (8).
ث - ما روي أن النبي "ص "طلق حفصة ثم راجعها " (9) ، ويتمثل وجه الدلالة في ان الظاهر أن النبي طلقها من غير ريبة فقد أمره الله تعالى أن يراجعها لأنها صوامة قوامة (10).
ج- إطلاق قوله تعالى (إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ) (11) ، والاطلاق يقتضي الاباحة.
هذا وقد نوقشت أدلة القائلين بالإباحة، وتم الرد عليها كما يأتي:
أ- أن الآية الأولى إنما تفيد نفي الجناح في تطليق غير المدخول بها، ولا يتعداه إلى كل طلاق (12)
ب - وأما ما ورد من طلاق النبي (ص) الحفصة فالحديث ضعيف، وعلى فرض صحته ينبغي أن يحمل على حاجة أو سبب عملا بالأدلة الأخرى، اذ إنه لم يرو في الخبر أن الرسول (ص ) طلقها من غير حاجة او سبب فوجب حمله على الحاجة، تنزيها لفعل النبي (ص) عن العبث (13).
ت- وأما الطلاق الوارد في الصحابة، فليس هناك ما يدل على أنه صدر لغير سبب، ولا يعقل أن يكون كذلك (14).
إذ قال القرطبي في تفسيره دل" الكتاب والسنة وإجماع الأمة على أن الطلاق يُباح لغير محظور، وقال ابن منذر ليس في منع الطلاق خبر يثبت فيما قال السرخسي: "وإيقاع الطلاق مباح وإن كان مبغضا في الأصل عند عامة العلماء" (15).
المذهب الثاني: الأصل في الطلاق الحظر ذهب بعض الفقهاء من الحنفية والمالكية والشافعية والحنابلة الى القول بأن الأصل في الطلاق الحظر وليس الاباحة وانه لا يباح الا لضرورة
وحاجة ملحة، مع اختلافهم في بعض الصور التي تبيح الطلاق، واستدلوا على ذلك بما يأتي:
أ- قوله عز وجل : (فَإِنْ أَطَعْنَكُمْ فَلَا تَبْغُوا عَلَيْهِنَّ سَبِيلًا) (16) . اذ تدل الآية الكريمة ان الله تعالى عد الطلاق من غير سبب مشروع بغيا وعدوانا وفيه ظلم للزوجة لذا يعد محظورا.
ب- قوله عز وجل: (وَمِنْ آيَاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَكُم مِّنْ أَنفُسِكُمْ أَزْوَاجًا لِّتَسْكُنُوا إِلَيْهَا وَجَعَلَ بَيْنَكُم مَّوَدَّةً وَرَحْمَةً 6 إِنَّ فِي ذَلِكَ لَآيَاتٍ لِّقَوْمٍ يَتَفَكَّرُونَ) (17) . وجه الدلالة من الآية الكريمة ان النكاح نعمة والطلاق قطع له وقطع النعمة غير جائز الا إذا زالت ،صفتها، كما يعد الطلاق قطع للنكاح الذي تعلقت به المصالح الدنيوية والدينية (18).
ت- قوله تعالى: (وَاللَّاتِي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَاهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضَاجِعِ وَاضْرِبُوهُنَّ 6 فَإِنْ أَطَعْنَكُمْ فَلَا تَبْغُوا عَلَيْهِنَّ سَبِيلًا إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَلِيًّا كَبِيرًا) (19). يتمثل وجه الدلالة من الآية السابقة ان الطلاق مع عدم الحاجة وبعد الطاعة بغي وظلم على الزوجة، وسبيل للفراق الظالم.
قوله تعالى: (فَيَتَعَلَّمُونَ مِنْهُمَا مَا يُفَرِّقُونَ بِهِ بَيْنَ الْمَرْءِ وَزَوْجِهِ) (20). اذ تدل الآية الكريمة على ذم السحر لتسببه في التفرقة بين الزوجين (21).
ج - ما روي عن جابر بن عبد الله ان رسول الله لعل الله انه قال: ان إبليس يضعُ عرشه على الماء، ثم يَبْعَث سراياه، فأذناهم منه منزلة أعظمهم فتنةً، يجيء أحدهم فيقول: فعلتُ كذا وكذا، فيقول: ما صنعت شيئًا. قال: ثم يجيء أحدهم فيقول: ما تركته حتى فَرَّقتُ بينه وبين امرأته، قال : فيُدْنيه منه ويقول : نعم أنت" (22) . اذ يتمثل وجه الدلالة من الحديث السابق بأن الطلاق امر يوسوس به الشيطان ويسعى اليه، لذا لا بد من منعه.
ح - ما روي ابن عمر عن الرسول ( ص ) أنه قال: "ما أحل الله شيئا أبغض اليه من الطلاق" (23) . وفي رواية أخرى عن ابن عمر ان النبي (ص ) قال : " أبغض الحلال الى الله تعالى الطلاق " (24).
اذ ان الحديثان أعلاه يدلان على أن المراد بالحلال ما قابل الحرام، وهو الفعل الجائز أي المباح والمندوب والمكروه ولا يتناولان إلا المكروه بقرينة إضافة البغض اليه، والمباح والمندوب لا يوصفان بأن الله يبغضهما، فإن البغض يتنافى مع الطلب على سبيل الاستحسان، أو الطلب على سبيل التخيير بين الفعل والترك على وجه المساواة بينهما، وعليه فيكون المعنى أبغض المكروهات إلى الله الطلاق (25) .
قد جاء في روضة الطالبين "وأما المكروه فهو الطلاق عند سلامة الحال" (26)، وعند الشافعية أن الأصل في الطلاق الحظر اذ قال ابن عابدين: "وأما الطلاق فإن الأصل فيه الحظر بمعنى أنه محظور و لا لعارض يبيحه وهو معنى قولهم الأصل فيه الحظر والإباحة للحاجة إلى الخلاص" (27).
لذا فالراجح أن الأصل في الطلاق الحظر لعموم الأدلة التي تنفر من الفرقة وترغب في استقرارا الحياة الزوجية واستمرارها بشكل يتلاءم وهدف الديمومة في الزواج (28)
مما سبق يتبين رجحان مذهب القائلين بأن الأصل في الطلاق الحظر، ما لم تَدْعُ إلى ذلك حاجة معتبرة شرعا أو ضرورة ملحة، وذلك لقوة الأدلة على كراهية الطلاق والتحذير من ايقاعه ظلما، ولقرب هذه الادلة من روح الشريعة ومقاصدها. هذا فيما يتعلق ببيان حكم أصل الطلاق بين الإباحة والحظر . أما بالنسبة ل "حكم الطلاق التعسفي فلم يرد في كتب الفقهاء القدامى لفظ الطلاق التعسفي ولكنه مصطلح ،جديد، اذ تطرق الفقهاء المحدثون الى الطلاق التعسفي في كتب الأحوال الشخصية، ولكنهم اختلفوا فيما بينهم على مذهبين هل هناك تعسف في الطلاق أم لا؟ بناء على الاختلاف في حكم أصل الطلاق هل هو الحظر أم الإباحة؟ (29):
المذهب الأول: ذهب بعض الفقهاء المحدثين الى انه لا يوجد تعسف في الطلاق وذلك استنادا أن الأصل في الطلاق الإباحة وأن الله عز وجل ملك الزوج حق الطلاق بالإرادة المنفردة فهو حر التصرف فيه وهو ما ذهب اليه بعض الحنفية (30).
المذهب الثاني: اذ ذهب عامة الفقهاء المحدثين ومنهم الحنفية (31) والمالكية (32) والشافعية (33) والحنابلة (34) إلى أن هناك تعسفا في الطلاق إذا طلق الزوج زوجته دون مسوغ شرعي، مستدلين على ذلك بأن الأصل في الطلاق الحظر، سواء من قال منهم بأن الحظر دياني أم قضائي(35). من خلال ما سبق يتبين أن حكم الطلاق التعسفي هو نفسه حكم الطلاق وقسمه الفقهاء إلى قسمين هما الأصل فيه الإباحة " أجاز الطلاق التعسفي، ومن قال الأصل فيه الحظر" لم يجز الطلاق التعسفي".
_____________
1- شمس الأئمة محمد ب احمد بن ابي سهل السرخسي، المبسوط للسرخسي، دار المعرفة، بيروت لبنان، 1414 - 1993م ج 6، ص2. زين الدين بن نجيم الحنفي، البحر الرائق شرح كنز الدقائق، المصدر السابق، ج3، ص254-255
2- ابو عبد الله محمد بن احمد الانصاري القرطبي، تفسير القرطبي، ج3، ط2، دار الكتب المصرية، القاهرة - مصر، 1384هـ - 1964م، ص 126
3- ابو محمد موفق الدين عبد الله بن محمد قدامة المقدسي الدمشقي الحنبلي، المغني، المصدر السابق، ج 7، ص.277. علي بن سليمان المرداوي، الانصاف، ج8، ط1، تحقيق محمد حامد الفقي، دار احياء التراث بيروت - لبنان، 1374ه - 1955م، ص 429.
4- سورة البقرة، الآية ( 236).
5- محمد احمد مصطفى أبو زهرة، الأحوال الشخصية، دار الفكر العربي، القاهرة - مصر، 1445 - 1984م ، ص 285.
6- سورة البقرة، الآية ( 229).
7- سورة الطلاق، (الآية1).
8- زين الدين بن نجيم الحنفي البحر الرائق شرح كنز الدقائق، ج4، ط2، دار الكتب العلمية، بيروت - لبنان، 1997، ص254.
9- أبو داوود سليمان بن الأشعث بن اسحاق بن بشير الأزدي السجستاني، شرح سنن أبي داود للعباد، ط1، دار طويق للنشر والتوزيع، الرياض - السعودية، حديث ،(2178)، 1429هـ ، حديث رقم ،2283 ص 285 ابو عبد الله محمد بن يزيد الربعي القزويني ابن ماجة، سنن ابن ماجة، ج1، تحقيق محمد فؤاد عبد الباقي، دار إحياء الكتب العربية ، حديث (2081) 1430هـ - 2009م ، ج 1، رقم 2016، ص 342
10- شمس الأئمة محمد ب احمد بن ابي سهل السرخسي، المبسوط للسرخسي، دار المعرفة، بيروت لبنان، 1414 - 1993م، ، ج 6، ص3.
11- سورة الطلاق، الآية (1)
12- محمد احمد مصطفى أبو زهرة، الأحوال الشخصية، المصدر السابق، ص285.
13- أبي عبد الله محمد بن أحمد الأنصاري القرطبي، الجامع لإحكام القرآن، مراجعة وتعليق محمد إبراهيم الحفناوي، خرج أحاديثه محمود حامد عثمان، دار الحديث القاهرة - مصر، 1423هـ - 2002م ، ج18، ص 187.
14- محمد احمد مصطفى أبو زهرة، الأحوال الشخصية، المصدر السابق، ص 285.
15- محفوظ بن صغير، قضايا الطلاق في الاجتهاد الفقهي وقانون الاسرة الجزائري المعدل بالأمر 02/05 دار الوعي للنشر والتوزيع، روبية الجزائر، 2012، ص 33.
16- سورة النساء الآية (34)
17- سورة الروم، الآية( 21).
18- زين الدين بن نجيم الحنفي البحر الرائق شرح كنز الدقائق، ط2، دار الكتب العلمية، بيروت - لبنان، 1997 ، ج 3، ص254، كمال ابن الهمام، فتح القدير، خرج أحاديثه عبد الرزاق المهدي، دار الكتب العلمية، بيروت، ج3، 1995، ص 446.
19- سورة النساء، (الآية 34).
20- سورة البقرة، الآية( 102).
21- احمد ابن تيمية تقي الدين مجموع الفتاوى تحقيق عبد الرحمن العاصي الجندي، ج 33، مكتبة ابن تيمية 1425هـ - 2004م، ص 81.
22- مسلم بن حجاج النيسابوري، صحيح مسلم، دار احياء التراث العربي، بيروت - لبنان، حديث (1471)، 1469 ، ج2، ص 322
23- أبو داوود سليمان بن الأشعث بن اسحاق بن بشير الأزدي السجستاني، شرح سنن أبي داود للعباد، ط1، ج2، دار طويق للنشر والتوزيع، الرياض - السعودية، حديث ،(2178)، 1429هـ ، ج2 ، رقم 2178 ، ص 255 ابو عبد الله محمد بن يزيد الربعي القزويني ابن ماجة، سنن ابن ماجة، ج1، تحقيق محمد فؤاد عبد الباقي، دار إحياء الكتب العربية ، حديث (2081) 1430هـ - 2009م ، ج1، رقم 2018، ص 650.
24- أبو داوود سليمان بن الأشعث بن اسحاق بن بشير الازدي السجستاني شرح سنن أبي داود للعباد، كتاب الطلاق باب في كراهية الطلاق، ج2، المصدر السابق، رقم 2177، ص255
25- نبيلة مشراوي وعائشة نويجم، الطلاق التعسفي في قانون الاسرة الجزائري، رسالة ماجستير مقدمة الى مجلس كلية الحقوق والعلوم السياسية، قسم الحقوق جامعة محمد خضير بسكرة، 2022 ، ص33.
26- يحيى بن شرف ابو زكريا النووي، روضة الطالبين وعمدة المفتين، ط3، المكتب الإسلامي، بيروت - لبنان 1412هـ - 1991م ، ج6، ص463.
27- محمد امين بن عمر ،عابدين حاشية رد المحتار شرح تنوير الابصار، دار الفكر للطباعة والنشر، بيروت - لبنان، 1995 ، ج 3، ص 251
28- محفوظ بن صغير، قضايا الطلاق في الاجتهاد الفقهي وقانون الاسرة الجزائري المعدل بالأمر 02/05 دار الوعي للنشر والتوزيع، روبية الجزائر، 2012، ، ص79.
29- نبيلة مشراوي وعائشة نويجم، الطلاق التعسفي في قانون الأسرة الجزائري، المصدر السابق، ص 33.
30- محمد بن علي بن محمد بن علي بن عبد الرحمن الحنفي الحصكفي، الدر المختار شرح تنوير الأبصار وجامع البحار، ج3، ط1، حققه وضبطه عبد المنعم خليل إبراهيم دار الكتب العلمية، بيروت - لبنان، 1423هـ -2002م، ص 227 . زين الدين بن نجيم الحنفي البحر الرائق شرح كنز الدقائق، ط2، دار الكتب العلمية، بيروت - لبنان، 1997 ، ج3، ص 255.
31- كمال ابن الهمام فتح القدير، المصدر السابق، ج3، ص479 محمد بن عمر بن عبد العزيز الدمشقي الحنفي، حاشية رد المختار على لدر المختار شرح تنویر الابصار فقه ابو حنيفة، ج3، بيروت، دار الفكر للطباعة والنشر، 1421، ص228.
32- ابو البركات احمد بن محمد بن احمد الدردير الشرح الصغير على أقرب المسالك الى مذهب الإمام مالك، دار المعارف، 1392، ، ج 2، ص 228
33- أبو الحسن علي بن محمد بن محمد بن حبيب البصري البغدادي الماوردي، الحاوي الكبير، ج 10، ط1، المحقق الشيخ علي محمد معوض - الشيخ عادل أحمد عبد الموجود، دار الكتب العلمية، بيروت - لبنان 1419 - 1999م، ص535
34- ابو العباس احمد عبد الحليم بن تيمية الحراني، كتب ورسائل وفتاوي شيخ الاسلام ابن تيمية، ج 32، ط2، ط2، تحقيق عبد الرحمن بن محمد بن قاسم العاصمي النجدي، مكتبة ابن تيمية 1425هـ - 2004م، ص293.
35- محفوظ بن صغير، قضايا الطلاق في الاجتهاد الفقهي وقانون الاسرة الجزائري المعدل بالأمر 02/05 دار الوعي للنشر والتوزيع، روبية الجزائر، 2012 ، ص 85-86