يُعد الحق في المساواة ركيزة أساسية في تمتع الأفراد بجميع الحقوق العامة وانعدامه يؤدي إلى انعدام الحرية بصورة عامة ، فلا سبيل لفرد في التمتع بأية حرية من الحريات إن لم تكن هذه الحرية متاحة للجميع، وكذلك يعد من حقوق الإنسان الأساسية التي يتقرر بناء عليها ما يتمتع به المواطن من حقوق ولاسيما حق التمتع بالجنسية وما تفرض عليه من واجبات فهو مبدأ أساسي في كافة النظم الديمقراطية (1) وعليه يمكن القول إن مبدأ المساواة يعد حجر الأساس الذي تنطلق منه وتخضع له كافه حقوق الأنسان(2) فهو كان ولا يزال محور الدراسات والنظريات(3) حيث يعد بمثابة الروح للجسد بالنسبة لأي نظام ديمقراطي .
وتعني كلمة المساواة بصورة عامة أن النفس البشرية واحدة ولا فرق بين انسان واخر حيث إن الناس جميعا متساوون وإن اختلفت أجناسهم أو الوانهم أو اديانهم، وقد برزت فكرة المساواة في مطلع بيان الثورة الفرنسية تحت شعار (الناس يولدون ويظلون متساويين احرار ازاء القانون ) وانعكس تأثيرها هذا الشعار بشكل واضح في دساتير العالم المتمدن (4) حتى أصبح الدستور أداة لممارسة الحرية ووسيلة لتمتع الأفراد بحقوقهم على قدم المساواة (5)، وقد تضمن الدستور العراقي النافذ لعام 2005 هذا المبدأ في المادة (14) منه والتي نصت على أنه " العراقيون متساوون أمام القانون دون تمييز بسبب الجنس أو العرق أو القومثية أو الأصل أو اللون أو الدين أو المذهب أو المعتقد أو الرأي أو الوضع الاقتصادي أو الاجتماعي" (6).
ومن الجدير بالذكر أنّ مبدأ المساواة بوصفه مبدأ دستوري فأنّه يتداخل مع حق التمتع في الجنسية كأحد أهم المبادئ المثالية في مادة الجنسية(7) ولا يتداخل مع حق الفرد في نقل الجنسية فهناك فرقا شاسعا بين الحقين حق الفرد في التمتع بالجنسية وحق الفرد في نقل الجنسية ( حق الدم ) باعتباره نتيجة تترتب على حق الفرد في التمتع بالجنسية فالأول يدخل ضمن نطاق الحقوق التي اكدت الدساتير والمواثيق الدولية والاعلانات العالمية على تكريس مبدأ المساواة وحظر التمييز بين الجنسين في نطاقه، لمحاربة ظاهرة انعدام الجنسية بأي طريقة كانت فتتمتع الدولة بحرية واسعة للأخذ بمبدأ المساواة المطلقة أو النسبية لطالما كان ذلك يحقق نتيجة واحدة في تمتع الجميع بجنسية الدولة وعدم ترك فئة من الأفراد عديمي ا الجنسية، أما الثاني حق الفرد في نقل الجنسية فهذه مسألة سيادية تتعلق بكيان الدولة وسيادتها وتدخل ضمن نطاق مبدأ حرية الدولة في أمر جنسيتها، فتتمتع الدولة باختصاص مانع في تنظيم المسائل المتعلقة بجنسيتها ولا تشاركها في ذلك غيرها من الدول، فهو حقا خالصا للدولة تقريره وفقا لما تمليه مصالحها السيادية على أن تراعي في تقريره عدم وقوع الفرد في ظاهرتين ازدواج الجنسية وانعدامها.
لقد عرف الفقه مبدأ المساواة بتعاريف متعددة فعرفوا حق المساواة بصورة عامة على أنه ( المساواة بين الناس دون تمييز بسبب العرق أو الجنس أو الدين أو اللون)(8) وعرفت أيضاً ( النظرة الواحدة إلى الأفراد في مجال الحقوق والواجبات) كما عرف (محاولة لإعطاء الجميع فرصا مماثلة بقدر الامكان لينتفع كل منهم بما قد تكون بين يديه من امكانات ومن ثم تعني ان كل فرد سيعمل حسابه فيما يتخذ من قرارات في كل موضوع يمسه ، وان كل مكنة يقلدها القانون لمواطن غيره في مثل ظروفه ستلصق به هو ايضا ، وانه متى قرر المجتمع معاملة البعض معاملة تتميز عن المعاملة التي يلقاها الآخرون فإن تلك التفرقة يجب أن يكون لها سند من الصالح المشترك ، فليس مما يخرج عن معنى المساواة قط تغليب الحاجات العاجلة على الحاجات غير العاجلة لدى الآخرين) (10) ونحن نميل إلى التعريف الأخير حيث إنّه جاء شاملا لمفهوم المساواة موضحا ما للضرورة العاجلة من أهمية تتقدم على غيرها من الحاجات غير العاجلة وإن ذلك لا يعني خرقا لمبدأ المساواة ، فهي تعني أن يعامل الناس تبعا لما يستحقه كل منهم فالإستحقاق هو المعيار لتحديد حصة الاشخاص في المنافع والفرصة (11)وهي بهذا المعنى تنسجم مع مفهوم المساواة النسبية حيث إن المساواة القانونية ما هي في الحقيقة الا مساواة نسبية وهذا ناتج من ان القاعدة القانونية تضع شروطا لا تنطبق إلا على فئة معينة ويندر انطباقها على جميع الأفراد ، فالمساواة القانونية لا تنكر الاختلافات بين الأفراد في المواهب والقدرات وتقبل التمايز بينهم في الفضيلة والموهبة (12) .
وإن لمبدأ المساواة عدة صور ولكل منها معناه الخاص به وما يهمنا في نطاق بحثنا هي الصورة المثلى له فالمساواة غالبا ما تكون أما مطلقة أو نسبية ، وفي الحالة الأولى يكون تطبيق النصوص القانونية المتعلقة بمبدأ المساواة على جميع المخاطبين بها دون تمييز بينهم بسبب الأصل أو العرق أو اللغة أو الدين أو المذهب أو المعتقد أو اللون أو القومية أو الرأي الإجتماعي أو الإقتصادي أو أي سبب آخر، بينما تكون المساواة نسبية في أحيان أخر وذلك عندما يتم تطبيق القواعد القانونية بصورة نسبية على خلاف الأصل الذي يقضي بخضوع الجميع لحكم القانون بصورة موحدة فأما أن تطبق على بعضهم دون بعضهم الآخر أو أن يتم استبدالها بنصوص قانونية أخَرَ ، فالمساواة النسبية تعني إن المساواة فعلية (13) وقانونية (14)في نفس الوقت ، ومحددة بمجموعة من الشروط والضوابط التي على أساسها يتم تحديد المساواة بين أصحاب المراكز القانونية الواحدة (15).
وهنا يثور التساؤل الآتي : أي مبدأ للمساواة ينبغي تطبيقه في حق نقل الجنسية الأساس العائلي) والذي يتناسب وظروف العراق الاجتماعية والاقتصادية ويتوافق وأحكام الشريعة الإسلامية الغراء في هذا الشأن هل مبدأ المساواة المطلقة ام مبدأ المساواة النسبية ؟
مما لا شك فيه أنّ المشرع العراقي في قوانين الجنسية الملغاة رقم 42 لسنة 1924 ورقم 43 لسنة 1963 وكذلك قانون الجنسية العراقية والمعلومات المدنية رقم 46 لسنة 1990 غير النافذ قد اعتمد مبدأ المساواة النسبية كأساس لتقرير حق الجنسية في نطاق الأساس العائلي ، إلا أن اتجاهه في قانون الجنسية رقم 26 لسنة 2006 أثار الجدل والنقاش حول مدى المساواة المعتمدة في نطاقه .
ويؤيد الباحث ما ذهب إليه بعضاً من أنّ المساواة المطلقة مساواة نظرية فقط ويستحيل في الواقع العملي تحقيقها ، وذلك لإختلاف مراكز الأفراد التي لا يستطيع المشرع استيعابها مهما بذل من جهد ، فعند تطبيق النص القانوني على الجميع يكون ذلك اخلالا بمبدأ المساواة وليس تطبيقا له لأنّ القانون غالبا ما يقترن بضوابط وشروط لا تتحقق لدى جميع أفراد الجماعة (16)، وفي نطاق حق الدم أنّ الاخذ بالمساواة النسبية يعتبر التطبيق الأمثل لفكرة المساواة والذي ينسجم مع احكام الشريعة الإسلامية بناء على أن العراق دولة اسلامية (17) وأنّ الشريعة الإسلامية جاءت بنسبة الإبن لأبيه في قوله تعالى ((ادْعُوهُمْ لِآبَائِهِمْ هُوَ أَقْسَطُ عِندَ الله ))ِ ، ومع ان اعمال مبدأ المساواة المطلقة بــين الرجل والمرأة امراً محببا وغير منبوذا إلا أن ذلك يمكن أن يكون في مجال الحقوق العامة الأخرى كالحق في الحياة والأمن والحرية وحق التملك والتعليم، أما في نطاق الأساس العائلي وتبعية الأفراد لجنسية الدولة فهذه أمور متعلقة بالنظام العام وتنظمها الدولة بما يخدم مصالحها وأهدافها التي تسعى اليها سياستها التشريعية، فضلاً عن أن حق الدم ليست حقا خالصا للأب حتى يجب أن تتساوى معه الأم مساواة تامة ومطلقة في نطاقها ، ويعتبر الأخذ بالمساواة النسبية من قبل المشرع الوطني عند تقريره لحق الجنسية المبنية على أساس عائلي التطبيق الأمثل لتحقيق الغاية أعلاه زيادة على أنها تتناسب وفلسفة الدولة التشريعية في بناء جنسيتها فإنّه يكون قد راعي المعايير الدولية المؤكدة على هذا المبدأ بما يتوافق مع الإعتبارات الاجتماعية والاقتصادية والمساحة السكانية للدولة .
وتتحقق المساواة النسبية في حق الدم عندما تمنح الأم حقا في نقل جنسيتها لأبنائها كلمـا تعذر نقل جنسية الأب اليهم، ولا يعتبر ذلك إخلال بفكرة المساواة فلا تحرم الأم من حق نقل جنسيتها لأبنائها بشكل نهائي وانما يحق لها ذلك في حالات معينة تتوافق وقدسية حق الدم من جهة الأب ولا تقتصر هذه الحالات على جهالة الأب أو انعدام جنسيته فحسب بل تشمل جميع الحالات التي يتعطل فيها حق الدم من جهة الأب كجهالة جنسية الأب او انتماء الأب الى دولة لا يبني قانونها الجنسية على أســــاس عــــائلي أو يأخــــذ بالأساس العائلي إلا أنّه يحدد شروطا لحق الأب في نقل جنسيته لا تتوفر بالمولود، وبالتالي سوف يتحقق الهدف من المساواة وهي تحقيق النتائج بطريقة متساوية (18) كما أن الأخذ بالمساواة النسبية في حق الدم يتوافق وظروف العراق الاجتماعية والاقتصادية وهذا ما سنبحثه في المبحث الثاني من هذا الفصل .
_________
1- ان مفهوم المساواة يختلف حسب فلسفة الدولة الديمقراطية فنجد أن مفهومها في الديمقراطية الفردية يختلف عنه في الديمقراطية الاشتراكية ويختلف كذلك في ضل الاتجاه الحديث ففي ضل المذهب الفردي ان المساواة المقصودة هي المساواة القانونية اي مساواة الافراد جميعا امام القانون بغض النظر عن اختلاف الجنس او الدين او اللغة او ما شابه والتي لا تتطلب من الدولة تدخلا ايجابيا لتحقيق المساواة بل ان التزامها في ذلك يكون سلبي فالأفراد يعاملون امام القانون على قدم المساواة فتكون المساواة وثيقة الصلة بالقانون وهي مساواة قائمة على العدل الخاص (العدل) التناسبي او التبادلي ( الذي يسود بين الأفراد ويرجح فيها مصلحة الفرد على مصلحة الجماعة ، فيتطلب من الدولة تدخلا ايجابيا باسم المصلحة العامة للجماعة فلا يقتصر دور الدولة على قواعد سلبية بهدف منع الأفراد من تجاوز حقوقهم ومن الاعتداء على حقوق الغير بل يشمل ذلك تدخل الدولة الايجابي بالزام الافراد بواجبات كثيرة لتحقيق المصلحة العامة واسعاد المجتمع فيكون الفرد وقفا على اسعادها لتحقيق المساواة بين الافراد فيرى اصحاب هذا المذهب أن المساواة في الديمقراطية الفردية ماهي الا مساواة صورية وليس حقيقة وبناء على ذلك يسعى المذهب الاشتراكي الى تحقيق تلك المساواة بصورة فعلية حقيقية ، مستندة الى المبدأ الاساسي في المساواة والمعبر عنه بالعبارة الشهيرة لكل طبقا لحاجته ) ، فتكون المساواة في ضل الديمقراطية الاشتراكية قائمة على العدل العام (العدل) التوزيعي والعدل الاجتماعي، فيرجع فيها مصلحة الجماعة على حساب الفرد، اما المفهوم الحديث للمساواة فيتعلق بحقوق الافراد الاجتماعية من حيث التقيد والحماية فهو يقيد من الحريات الفردية بصورة تضمن التوافق بين حريات جميع الافراد وتؤكد كذلك على عدم الاعتداء على الغير عن طريق سن القوانين التي تؤمن الحماية للحريات وتضمن التوافق بينها فتهدف المساواة بمفهومها الحديث الى تحقيق المساواة الفعلية بين كافة المواطنين وعندما يتعذر على الدولة تحقيق ذلك بحكم امكانياتها المادية أو الفنية ، فعليها من قواعد قانونية يستند اليها في تحقيق المفاضلة بين من تماثلت مراكزهم القانونية ، ، محمد كاظم علك الزاملي ، اثر الفساد الاداري والمالي في مبدأ مساواة المواطنين في تولي الوظائف العامة ، رسالة مقدمة الى معهد العلمين للدراسات العليا في النجف الاشرف ، 2015 ،ص5.
2- احمد فاضل حسين العبيدي ، ضمانات مبدأ المساواة في بعض الدساتير العربية ، اطروحة مقدمة الى مجلس كلية القانون جامعة بغداد ، 2005 ، ص 1.
3- لقد عرف مبدأ المساواة في الحضارات القديمة كاليونانية والرومانية وغيرها ، فالأولى عرفت مبدأ المساواة كخاصية ركيزة للديمقراطية اليونانية ، الا انها مساواة ضيقة وظاهرية لا مساواة قانونية ، فكان المجتمع اليوناني يتكون من ثلاث طبقات الأرقاء الاجانب الاحرار وكان الارقاء والاجانب يمثلون غالبية المجتمع اليوناني وكانت الفئة الأولى (الارقاء) محرومين من ممارسة الحقوق المدنية والسياسية على حد سواء اما فئة الاجانب فعلى الرغم من انهم يعدون احرارا الا انهم محرومون من ممارسة حقوقهم السياسية ، والفئة الوحيدة التي تتمتع بكافة الحقوق والحريات العامة هي طبقة الاحرار المولودين من اصول يونانية الاب والام حيث انهم قصروا صفة المواطن على الاحرار فحسب، اما مبدأ المساواة لدى المجتمع الروماني والذي يتكون من طبقتين الاشراف والعامة ( فكذلك الحال في المجتمع اليوناني يتمتع الاشراف بكافة الحقوق المدنية والسياسية ويمكنهم دون غيرهم تملك الاراضي وتولي المناصب والوظائف على الرغم من أن طبقة العامة و وهي الطبقة المحرومة من كل ما ذكر هم في الأصل من أهل روما الأصلاء الى انهم اعداء مهزومين لم يمروا في حالة الرق ولم يكونوا تحت حماية الاسر الرومانيين الا ان ذلك سرعان ما ادى الى قيام نزاع انتهى الى مساواة الطبقتين في كافة الحقوق المدنية والسياسية على حد سواء وبعد ذلك بفترة من الزمن اختلت المساواة مجددا وساد الظلم والفساد المجتمع الروماني الاحين بروز عدد كبير من المفكرين الذين نادوا بتبني نظرية القانون الطبيعي الذي يهدف الى تحقيق المساواة بين جميع البشر لأنهم ولدوا احرارا متساوون في هذه الحرية وكانت مطالبهم ان يسود القانون الطبيعي الذي حقق المساواة بينهم على حساب القانون الوضعي الذي لم يحقق تلك المساواة ، بعد ذلك برز قانون الالواح الاثني عشر الذي لم يحقق المساواة رغم ان النظم القانونية السائدة في ذلك الوقت تطبق تطبيق واحد على الجميع الا انه في ذلك الوقت يمنع التزاوج بين الطبقتين ولم يمنع استئثار طبقة الاشراف دون العامة بمناصب الحكم ، وهذا يعني ان مبدأ المساواة في الحضارات القديمة لم يكن بالمعنى المعروف في عصرنا الحالي وهو مساواة الجميع امام القانون والقضاء والمشاركة في الحقوق المدنية والسياسية والقيام بالواجبات العامة ، انظر: مصطفى سالم مصطفى النجفي ، المساواة ودورها في تولي الوظائف العامة دراسة مقارنة" ، اطروحة مقدمة الى مجلس كلية القانون جامعة الموصل ، 2004 ، ص 1-5.
4- مي زيادة ، المساواة ، مؤسسة هزاوي للتعليم والثقافة ، القاهرة، 2012 ، ص10.
5- فوزي احمد حتحوت، المسؤولية الادارية تحت الإخلال بمبدأ المساواة امام الاعباء العامة ، اطروحة مقدمة الى مجلس كلية القانون جامعة عين شمس، القاهرة ، 2007 ، ص 12 .
6- كما اكدت الدساتير العراقية على مبدأ المساواة فنصت المادة 6 من القانون الاساسي لعام 1925 الملغي على انه (لا فرق بين العراقيين في الحقوق امام القانون وان اختلفوا في القومية والدين واللغة)، ونص ايضا الدستور العراقي لعام 1958م الملغي على مبدأ المساواة (المواطنون سواسية امام القانون في الحقوق والواجبات العامة ولا يجوز التمييز بينهم في ذلك بسبب الجنس او الاصل أو اللغة او الدين او العقيدة )، ونص عليه ايضا المبدأ الدستور العراقي لعام 1964م الملغي في المادة 19 منه على ان العراقيون متساوون في الحقوق والواجبات العامة بلا تمييز بسبب الجنس او الاصل او اللغة او الدين او اي سبب اخر ويقر هذا الدستور الحقوق القومية للأكراد ضمن الشعب العراقي في وحدة وطنية متأخية )، ونصت المادة (21) من الدستور العراقي الصادر العام 1968 على مبدأ المساواة (العراقيون متساوون في الحقوق والواجبات امام القانون لا تمييز بينهم بسبب الجنس او العرق أو اللغة او الدين ويتعاونون في الحفاظ على كيان الوطن بما فيهم العرب والاكراد ويقر هذا الدستور حقوقهم القومية ضمن الوحدة العراقية )، وكذلك تضمن قانون ادارة الدولة للمرحلة الانتقالية 2004 نصوص عديدة تؤكد على مبدأ المساواة فنصت المادة 12 منه على ان ( العراقيون كافة متساوون في حقوقهم بصرف النظر عن الجنس او الرأي او المعتقد او القومية او الدين او المذهب او الاصل ، وهم سواء امام القانون ويمنع التمييز ضد المواطن العراقي على اساس جنسه او قوميته او ديانته او اصله ، ولهم الحق بالأمن الشخصي وبالحياة والحرية ، ولا يجوز حرمان اي احد من حياته الا وفقا لإجراءات قانونية ، أن الجميع سواسية أمام القضاء ).
7- د. عباس العبودي ، شرح احكام قانون الجنسية رقم 26 لسنة 2006، مكتبة السنهوري، بيروت، 2015 ،ص49.
8- د. محمد علي السالم عياد الحلبي مبدأ المساواة في الشريعة الاسلامية والقانون الوضعي ، ط1، الدار العلمية للنشر والتوزيع ودار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان ، 2002 ، ص13.
9- د. حمد الطراونة ، ضمانات حقوق الانسان في الدعوى الجزائية ، ط1، دار وائل للنشر ، عمان ،2003، ص 179
10 - د. نوفل علي عبد الله الصفو الاخلال، بمبدأ المساواة في القانون ، مجلة الرافدين للحقوق ،مجلد (18) السنة الحادية عشر) ، عدد (28)، 2006،ص 268 وما بعدها.
11- ستيفان جوزبات ، المساواة (موسوعة ستانفورد للفلسفة ) ، ترجمة توفيق السيف ، مقال منشور في مجلة حكمة ، 2022، ص13.
12- جميل عودة ، حق المساواة أمام القانون ، 2019، مقال منشور على الموقع الإلكتروني https://ademrights.org/news575 اخر زيارة للموقع 2023/6/25، 02:52AM
13- يقصد بالمساواة الفعلية " ايجاد التساوي بشكل فعلي بين الافراد ذوي المراكز القانونية المتماثلة ولا يمكن التمييز بين الأفراد ذو المركز القانوني الواحد الا على اساس من المصلحة او الاختلاف في المركز القانوني" ينظر : د. عوض محمد ، قانون العقوبات القسم العام ،دار المطبوعات الجامعية ، القاهرة، 1998،ص540.
14- يقصد بالمساواة القانونية مساواة جميع الافراد امام القانون فتطبق عليهم ذات القواعد القانونية من حيث الحماية التي يتمتعون بها او العقاب الذي تفرضه عليهم ، وتمتاز بأنها مساواة سلبية لا تتطلب من الدولة تدخلا ايجابيا لتحقيقها فيكفي امتناع الدولة عن وضع اي تفرقة قانونية بين الأفراد لتحقيق المساواة بينهم" ، ينظر: د. عبد الغني بسيوني عبد الله ، النظم السياسية ، اسس النظم السياسية ، الدار الجامعية ، بيروت ، 1984، ص 346.
15- حسين ياسين طاهر مبدأ المساواة في القانون الجنائي، اطروحة مقدمة الى مجلس كلية القانون جامعة بابل ، 2017، ص 34 وما بعدها.
16- مروة سعد حسن ، مبدأ حظر التمييز على اساس الجنس في اطار مسائل الجنسية ، رسالة مقدمة الى مجلس كلية القانون جامعة بغداد ، 2021، ص27.
17- نصت المادة 2 فقرة اولا من دستور العراق 2005 على انه " الاسلام دين الدولة الرسمي 1- لا يجوز سن قانون يتعارض مع ثوابت احكام الاسلام".
18- دعاء اشرف مفهوم المساواة ومبادئها مقال منشور على الموقع الالكتروني 933491/https://www.almrsal.com/post ، اخر زيارة للموقع 2023/6/24، 09:30PM