هناك مقومات أو عناصر جوهرية يشترط توافرها بشكل أساسي لانعقاد الصلح، فخير ما يميز الصلح عن غيره من العقود هو بتوافر هذه العناصر، فبتكاملها يتم المضي نحو إنهاء الخصومة، أما أن تخلفت بعض هذه العناصر تعذر انعقاد الصلح، وسنعرض لهذه العناصر بالشكل الآتي :-

أولاً : - وجود نزاع قائم أو محتمل الوقوع  :-

يفترض لإبرام الصلح في الابتداء هو أن يكون هناك نزاع قائم أو محتمل الوقوع على أن يشترط وجود النزاع قبل صدور حكم نهائي في الموضوع ، فكما هو معلوم صدور حكم في الأخير معناه استحالة الصلح لانتفاء غرضه (1) ، إذ أكدت التشريعات على ضرورة وجود نزاع قائم أو يحتمل إثارته حتى يصار إلى الصلح (2) . والأصل في النزاع الذي يحسم صلحاً بالدعوى الإدارية أن يكون نزاعاً قائما وليس محتملاً ، الأمر الذي يتطلب تدخل المحكمة لتوثيقه فيكون تحت إشرافها لغرض إثباته بمحضر الجلسات ومن تم إيداعه في إضبارة الدعوى (3) ، هذا ما أوضحته محكمة النقض المصرية في اجتهاد قضائي لها من أن الصلح لا ينعقد إلا بعرضه على المحكمة قائلةً " إن عرض عقد الصلح على المحكمة يوجب عليها أن تستخلص من عباراته ومن الظروف التي تم فيها تحديد نطاق النزاع الذي أراد الطرفان وضع حد له باتفاقهما عليه ..." (4) ، ومع ذلك قد يقبل الصلح في نزاع محتمل الوقوع متى ما كان من شأنه دفع الضرر لاسيما وإن المشرع قد أجاز رفع الدعوى متى ما بنيت على مصلحة محتملة توخيًّا للخطر الذي قد يصيب الطرف في حال عدم رفع الدعوى ، إذ يمكننا توقع الصلح إذا كانت الدعوى مقامة أمام المحكمة وإذا كانت محتملة ، كما هو الحال في إخفاق إتمام الصلح (غير القضائي) والذي يسبق رفع الدعوى بين المخالف والدائرة الضريبية أو الجمركية إذ لم يتوصل الطرفان إلى تسوية مناسبة بشأن محل النزاع أقيمت الدعوى تجنبا للضرر الذي قد يصيب الجهة الإدارية في حال عدم أقامتها ، ومن ثم تحولت المنازعة من محتملة إلى قائمة (5) ، والمهم عندنا أن يكون هناك نزاع جدي سواء كان قائما أم مرجحا أن يقوم، إذ يستلزم أن يكون موضوع النزاع أو بما يعرف بمحل الصلح موجوداً، فهناك من الاحتمالات التي ترجح بقاء المنازعة على الرغم من صدور حكم فيها لاسيما إن كان الحكم ليس باتاً لإمكانية الطعن به بالطرق العادية كالاستئناف وغير العادية كالتمييز (6) ، أضف لما تقدم إن المشرع لم يشترط قدراً معيّنا من الجسامة ليكون هناك نزاع يعرض أمام المحكمة ، بل اشترط توافر المصلحة وراء رفع الدعوى ليترك الأمر بعد ذلك إلى إرادة طرفي الخصومة ليقرروا بإرادتهم الحرة بإنهاء وجود النزاع صلحاً ، أو الاستمرار في الحل القضائي  (7).

ثانيا - الإرادة في حسم النزاع :-

إن إنهاء النزاع بطريق الصلح لا يكون إلا باتجاه إرادة الطرفين بإنهائه، فإذا لم تكن لدى أحد الطرفين النية في حسم النزاع فلا يعد ذلك صلحاً (8) ، هذا ما أوضحته المحكمة الإدارية العليا المصرية في اجتهاد قضائي لها بأن " لا يقدح في اعتباره صلحاً أن يكون أحد الادعائيين ظاهراً ـ فالعبرة هي بما يقوم في ذهن كل من الطرفين لا بوضوح الحق ذاته " (9) ، وإن اشتراط التعبير عن الإرادة يجب أن يستمر لحين انعقاد الصلح فإذا علق أحد الطرفين الصلح على ادعاء أو حق ما انتفى وجود الصلح على أن لا يشترط الصلح في جميع المسائل فقد يتفق على جزء منه ويترك الباقي لتحسمه المحكمة وهو ما يعرف بالصلح النسبي  ....(10).

وجدير بالذكر هناك رأي مفاده عدم الحاجة إلى إدراج هذا العنصر ضمن العناصر المحددة للصلح ما دام إن الأخير قائم على ركن التراضي أي بمعنى اتفاق الأطراف مسبقاً على اللجوء إليه ، مما تنتفي الحاجة إلى التحقق من نية الطرفين  (11) ، وهو رأي قد يشكك به الباحث فالبحث عن الإرادة الحقيقة الكامنة لدى الطرفان تشكل عنصراً أساسيًا في عملية إبرام الصلح ، فقد يقصد أحد الطرفين استخدام الصلح كذريعة لتمرير بعض المسائل غير المشروعة كالتعدي على مبدأ المشروعية ، أو حرمة المال العام بغير قانون يجيز ذلك و ما إلى آخره من المسائل التي لا يجوز تسويتها إلا عن طريق القضاء ، فلذا يكون البحث عن الإرادة عنصراً أساسيًا في إتمام الصلح ، إذيقع على عاتق القاضي الإداري استنتاج هذه الإرادة من خلال ما يتم تقديمه من تنازلات ، إذ يتعين عليه أن يركز على قيمة التنازلات الصادرة من الأطراف وخصوصا من جهة المتصالح من غير الإدارة ، فالمعيار عندنا لإثبات حسن إرادة الطرف المتصالح من غير الإدارة هو بما يقدمه من تنازلات ، فكلما كانت القيمة المتنازلة منه أكبر من الطرف الآخر ، كلما أثبت حسن إرادته في الأقدام على الصلح.

ثالثًا: - التنازل المتقابل بين الطرفين :-

لابد لإتمام عملية إبرام عقد الصلح أن يكون هناك تنازل على وجه التقابل بين الطرفين عن جزء من ادعاءاتهم، فلو لم يتنازل أحدهما عن جزء مما يدعيه وتنازل الآخر بكل ما يدعيه لم يكن هذا صلحاً، بل يعد تصرفًا من جانب واحد، فما يميز الصلح عن غيره من التصرفات هو التضحية من الطرفين (12) . ويرى بعض الفقه من وجوب التمييز بين التنازل الحاصل بين الأطراف في عقود الصلح المدنية والتنازل الحاصل بين الأطراف في عقود الصلح الإدارية ، ففي الحالة الأولى لا يشترط أن تكون قيمة التنازل متعادلة . بين الأطراف فقد يتنازل أحد الأطراف عن كل ما يملك مقابل تنازل الطرف الآخر عن جزء يسير (13) . أما في الحالة الثانية لا تمتلك الإدارة حرية التصرف المطلقة التي يمتلكها الأفراد لاسيما في مجال التنازل إذ هناك من القيود التي يحظر فيها على الإدارة التنازل عنها دون مسوغ قانوني كالتصرف بالأموال المنقولة والعقارية التي لا تستطيع الإدارة منحها بالمجان عند إبرام الصلح (14) ؛ السبب بتقدير الباحث يرجع إلى أن الإدارة لا تملك المضي إلى ما لا نهاية في الصلح على حساب التضحية بالمال العام أو المصلحة العامة ، إذ إنَّ وظيفتها الأساسية هي الحفاظ على ما تقدم ، لذا نجد إن المشرع العراقي قيد سلطة وزير المالية عند شطب الديون والتنازل عنها بضرورة موافقة مجلس الوزراء في كثير من الأحيان (15).

وبالرجوع إلى موقف الفقه من تنازل الإدارة ذهب جانب من الفقه الفرنسي إلى جواز التنازل

عما تشاء في سبيل إتمام الصلح ما دام متفق مع الصالح العام، وإن القضاء الإداري الفرنسي لم يعبر صراحة عن ضرورة وجود تنازلات متساوية ومتبادلة بين الطرفين لاسيما في مجال العقود الإدارية (16) ؛ ليأتي بعد ذلك حكم مجلس الدولة الفرنسي ويقطع دابر الشك إذ أكد في اجتهاده على ضرورة إدراج قيمة التنازل المتبادل في عقد الصلح الإداري وإلا بطل إذ بين بقوله " إن تضمين التنازلات المتبادلة بين الطرفين ترد ضمن العناصر الأساسية لعقد الصلح الإداري ، إذ يجب على الإدارة التي تعتزم إلى إبرام الصلح أن تحتكم إلى هذه العناصر وإلا تعرض العقد للبطلان " (17) . سار القضاء الإداري المصري إلى حد ما بشكل يساير القضاء الإداري الفرنسي بما يتعلق بقيمة التنازل، فقد أكدت المحكمة الإدارية العليا في العديد من أحكامها الاجتهادية على ضرورة إدراج التنازل المتبادل بين الطرفين لكنها لم تشر بشكل صريح بتحديد القيمة المتنازل عنها من جانب الإدارة، ومن هذه الأحكام " إن عقد الصلح الذي استهدف به الطرفان حسم النزاع في شأن قيمة نفقات البعثة المستحقة وكيفية أدائها يترتب عليه نزول كل من المتصالحين على وجه التقابل عن جزء من ادعائه .. (18).

أما على صعيد القضاء العراقي، فقد ساير أيضًا كلاً من القضاء الإداري الفرنسي والمصري ففي اجتهاد صادر من محكمة التمييز الاتحادية أكدت فيه " إن التنازل الصادر من الإدارة في مجال الصلح يجب أن يكون مساويا لجبر الضرر وليس فيه إثراء على حساب المال العام..." (19).

ومما تقدم نلاحظ بأن القضاء الإداري سواء كان بالمقارن أو العراقي قد اشترطا أن يكون هنالك تنازل صادر من الطرفان ليعقد الصلح.

___________

1-  مخلد عبد المجيد الزيود الصلح القضائي في الخصومة المدنية رسالة ماجستير، كلية الدراسات القانونية العلياء جامعة عمان العربية للدراسات العلياء 2009، ص17.

2-  نصت المادة (2044) من القانون المدني الفرنسي لسنة 1804 المعدل الصلح " عقد يُنهي به الأطراف النزاع القائم أو يتجنبون به نزاعاً قد يولد " ، ونصت المادة (549) القانون المدني المصري رقم (131) لسنة 1948 " عقد يحسم الطرفان نزاعاً قائماً أو يتوفيان به نزاعاً محتملاً "، فيما أكتفى المشرع العراقي بأن الصلح يرفع النزاع بالتراضي مما يدل على اقتصار أثره على النزاع القائم دون المحتمل، إذ أشارت المادة (698) من القانون المدني رقم (40) لسنة 1951 عقد يرفع النزاع ويقطع الخصومة بالتراضي "

3- د. فتحي رياض أبو زيد التمييز بين الصلح والتسوية الودية في انقضاء الدعوى الإدارية، مصدر سابق، ص 183.

4- الطعن - رقم (8965) لسنة 59 قضائية الصادر في 1989/12/13، مجموعة من المبادئ القانونية التي قررتها محكمة النقض - جنائي - من أول شباط 1988 إلى نهاية ديسمبر (1989 ، المكتب الفني، ص 1209.

5- حمد صالح محمد المري، أثر الصلح في حل المنازعات سواء للأشخاص العاديين أو الاعتباريين، أطروحة دكتوراه، كلية دار العلوم - قسم الشريعة الإسلامية جامعة الميناء 2019 ، ص 92.

6- د. عبد الرزاق أحمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني (العقود التي تقع على الملكية) ، الجزء الخامس مصدر سابق، ص 509

7- لم يشترط القانون المدني سواء كان في التشريع المقارن أو العراقي قدراً معيناً من الجسامة في احداث الضرر ليعقد الصلح ، إذ يعقد الصلح سواء كان الضرر بسيطاً أو جسيماً.

8- ياسر عبد الحميد العويطي، التسوية الودية للمنازعات الإدارية، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق جامعة أسيوط 2021 ، ص65.

9- الطعن - رقم (1205) لسنة 8 قضائية الصادر في تاريخ 1965/6/13، المستشار - حمدي ياسين عكاشة، موسوعة المرافعات الإدارية والأثبات في قضاء مجلس الدولة - الجزء الثالث منشأة المعارف للنشر والتوزيع، الإسكندرية 2010، ص 930.

10- د. مازن ليلو راضي الوسائل البديلة في تسوية المنازعات الإدارية، الطبعة الأولى المركز العربي للنشر والتوزيع، القاهرة، 2022 ، ص231.

11- د. فتحي رياض أبو زيد الصلح كسبب لانقضاء الدعوى الإدارية، منشأة المعارف للنشر والتوزيع، الإسكندرية، 2014 ، ص44.

12-  يختلف الصلح عن غيره من التصرفات كـ التسليم بحق الخصم أو ترك الدعوى من إذ عدها جميعًا تصرفات تؤدي إلى حسم النزاع، لكن يختلف من إذ إن التسليم بحق الخصم أو ترك الدعوى قد أجازا التضحية من جانب واحد على نقيض الصلح الإداري الذي أشترط التنازل المتبادل بين الطرفين كشرط أساسي لإتمامه مشار الية - مخلد عبد المجيد الزيود الصلح القضائي في الخصومة المدنية رسالة ماجستير، كلية الدراسات القانونية العلياء جامعة عمان العربية للدراسات العلياء 2009 ، ص 21، د رجب رمضان التائب الصلح القضائي بين الماهية والشروط بحث منشور في مجلة العلوم القانونية والدراسات البحثية مجلد 2 عدد 1، 2013، ص255.

13- د. فكري حلمي البناء الصلح القضائي وطبيعته الخاصة بحث منشور في مجلة الاقتصاد والمحاسبة للأبحاث، بدون مجلد، عدد 641، 2012، ص 10

14-  رمضان طه محمد نصار، انقضاء الدعوى الإدارية بغير الفصل في الموضوع، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق، جامعة الإسكندرية، 1988، ص 390

15- نصت المادة (46) من قانون الإدارة المالية الاتحادية رقم (6) لسنة 2019 أولاً : - لوزير المالية شطب ديون الدوائر الممولة مركزيا التي يثبت استحالة تحصيلها بعد استنفاد الطرق القانونية ضمن الحدود التي يضعها مجلس الوزراء ثانيا: لوزير المالية التنازل عن حق الحكومة في استحصال مبلغ مستحق الدفع أو تقسيطه أو إرجاء تسديده ضمن الحدود التي يضعها مجلس الوزراء " ، والمنشور في جريدة الوقائع العراقية في العدد رقم (4550) الصادر في 2019/8/5

16- د. مهند مختار نوح، المحل في عقد الصلح الإداري - دراسة مقارنة بحث منشور في مجلة كلية القانون الكويتية العالمية مجلد 7 عدد 25، 2019 ، ص210.

17- حكم مجلس الدولة الفرنسي في القضية الواقعة بين عمدة بلدية ) -COMMUNE OF THEOUOU LE-SUR MER) وشركة (Beach Horizon الصادرة في (2006/9/11) ، والتي تتلخص وقائعها بأن هناك عقد امتياز من الباطن مبرم بين البلدية والشركة يسمح للأخيرة فيها باستثمار شاطئ ما يسمى (Pointe de l'Aiquille ) لفتحه متنزهات ومطاعم إلا إن محافظ المدينة لم يقبل على هذا العقد ، فتوصل الطرفان إلى إبرام عقد صلح بينهما في (1995/8/8) تعهدت بموجبه البلدية بدفع مبلغ يزيد عن 300 ألف فرنك مقابل تنازل الشركة عن المرافق والمعدات الشاطئ التابع لها، الأمر الذي لم يروق لمجلس البلدي هذا الصلح بحجة إن عمدة البلدية لم يستشير رأي المجلس في قيمة التنازل ، فدفع المجلس بطعن الصلح المبرم أمام مجلس الدولة بعد عدة قضايا رفعت أمام المحاكم الإدارية دون التوصل إلى نتيجة مرضية ، فحكم مجلس الدولة ببطلان الصلح الصادر من الطرفان بسبب عدم السماح للمجلس البلدي في إبداء رأيه حول العناصر الأساسية لعقد الصلح لاسيما في تحديد قيمة التنازل المتبادل ، لمزيد من المعلومات يرجى زيارة قاعدة التشريعات الوطنية عبر الرابط الاتي: -

https://www-legifrance-gouv-                                   

تاريخ الزيارة: - 2022/6/14

18-  الطعن - رقم (172) لسنة 12 قضائية الصادر /1968/4/13. د. حامد الشريف، مجموعة من المبادئ التي قررتها المحكمة الإدارية العليا منذ إنشائها وحتى الآن الجزء الثالث المكتبة العالمية للنشر والتوزيع، الإسكندرية، 2009،ص67.

19-  الطعن - رقم (969) / مدني / 2015، الصادر في 2015/4/27، والتي تتلخص الواقعة بطلب المميز (شركة التأمين الوطنية) من المحكمة أن تعيد النظر بقرار لجنة التعويض بشأن التنازل الذي يقضي بإلزام شركة التأمين الوطنية دفع التعويض لورثة المؤمن له، وذلك من خلال التوصل إلى واقعة الصلح الذي وقع بين الطرفان بعد أن عجز ورتة المؤمن له من استحصال المبلغ بشتى الطرق ، فصار إلى اختيار لجنه تحدد مبلغ التعويض اللذان اتفقا عليها بموجب عقد الصلح، لم تقتنع شركة التأمين الوطنية بالمبلغ الملزم عليها دفعه بموجب عقد الصلح ، فرفعته تمييزاً وحكمت محكمة التمييز الاتحادية بنقضه وإعادة الإضبارة لمرجعها أي للجنة التعويض لإعادة تقييم المبلغ الملزم دفعه ؛ كونها قد أخلت بصحة مقدار التنازل (غير منشور).