وفي هذا الموضوع نبين موقف التشريعات المقارنة من شروط صحة ونفاذ الوصية بالأعيان والمتعلقة بالعين الموصى بها وهو مقسم كالتالي:

أولا : موقف المشرع الإماراتي من شروط العين الموصى بها

اشترط المشرع الإماراتي في المادة (261) من قانون الأحوال الشخصية رقم 28لسنة 2005 م أن تكون العين الموصى بها ملكاً للموصي فلا يمكن الوصية بمال الغير، وأن تكون تلك الأعيان الموصى بها مشروعة التعامل بها وكما يلي يشترط في الموصى به أن يكون ملكاً للموصي، ومحله مشروعاً (1). وكما أجازة المادة (262) من ذات القانون أن تكون العين الموصى بها شائعة أو معينا، وتشمل الوصية بالأعيان الشائعة تلك العين بقولها " 1- يكون الموصى به شائعاً أو معيناً 2- يشمل جميع الموصى به الشائع جميع أموال الموصي الحاضرة والمستقبلة (2).

كما بين المشرع الإماراتي مقدار ونسبة العين الموصى بها من تركة الموصي في المادة (263) من ذات القانون بقولها تنفذ الوصية بحصة شائعة إذا كان ذلك في حدود ثلث التركة (3).

ثانياً: موقف المشرع الأردني من شروط العين الموصى بها

أورد المشرع الأردني في المادة (277) من قانون الأحوال الشخصية رقم (15) لسنة 2019م بعض الشروط القانونية الواجبة في العين الموصى بها حيث اشترط أن تكون الأعيان الموصى به مالاً معلوماً غير مجهول جهالة فاحشة، وأن تكون متقوما ومملوكاً للموصي؛ لأنَّ الوصية بمال الغير غير جائزة، وكما أجازة الوصية بالأعيان الشائعة والمعينة وحتى المنافع بقولها تجوز الوصية إذا كان الموصى به مالاً معلوماً متقوماً مملوكاً للموصي شائعا أو معيناً أو منفعة (4).

وكما أوردت المادة (278) من ذات القانون شرطاً آخر من شروط صحة العين الموصى بها وهو أن لا تكون الأعيان الموصى بها معصية أو محرمة شرعاً بقولها يشترط في صحة الوصية إلا تكون في معصية أو في منهي عنه شرعاً (5).

كذلك حدثت المادة (274) من ذات القانون شرطاً آخر في العين الموصى بها وهو عدم تجاوزها ثلث التركة فإن تجاوزت هذا الحد تكون موقوفة على إجازة الورثة بقولها تنفذ الوصية في حدود ثلث التركة لغير الوارث، أما ما زاد عن ذلك فلا تنفذ فيه الوصية إلا إذا أجاز الورثة بعد وفاة الموصي (6). وبذلك يكون المشرع الأردني قد أورد اغلب ما أشترط فقهاً في الموصى به، لكنه أغفل بعضها مثل اشتراط وجود العين الموصى بها أم لا عند إنشاء الوصية.

ثالثاً: موقف المشرع العراقي من شروط العيـن الـمـوصـى بهــا

أورد المشرع العراقي شروط الصحة والنفاذ الواجب توفرها في العين الموصى بها في المواد متعددة أهمها المادة (69) من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل والتي اشترطت أن تكون العين الموصى بها قابلة للتملك بعد موت الموصي بقولها يشترط في الموصى به أن يكون قابلاً للتمليك بعد موت الموصي (7).

كذلك المادة (70) من ذات القانون والتي حددت نسبة الأعيان الموصى بها من تركة الموصي بقولها "الموصي لا تجوز الوصية بأكثر من الثلث إلا بأجازت الورثة وتعتبر الدولة وارثاً لمن لا وارث له (8).

وكما اشترطت المادة (71) من قانون الأحوال الشخصية العراقي أن تكون الأعيان الموصى بها من الأعيان المنقولة عند اختلاف الدين بين الموصي والموصى له أو اختلاف الجنسية مشترطة المعاملة بالمثل بقولها تصح الوصية بالمنقول فقط مع إختلاف الدين وتصح به مع إختلاف الجنسية بشرط المقابلة بالمثل (9).

وإن سبب منع الوصية بالعقارات مع اختلاف الدين أو الجنسية التي تبناها المشرع العراقي وتبنيه ومبدأ المعاملة بالمثل، كشرط لصحة والوصية بالأعيان العقارية بمبدأ هام من مبادئ الشريعة الاسلامية استناداً لما روي عن اسامة بن زيد (رضي الله عنه أن النبي (صلى الله عليه وسلم) قال "لا يرث المسلم الكافر، ولا الكافر المسلم (10).

وما رواه ابو داود رضي الله عنه عن النبي (صلى الله عليه وسلم )انه قال : (لا يتوارث اهل ملتين شتی) (11).

وبذلك يكون المشرع العراقي قد أغفل بعض الشروط الواجب توفرها في الأعيان الموصى بها عليه نقترح إضافة مادة قانونية إلى قانون الأحوال الشخصية تشمل جميع الشروط الواجبة بالأعيان الموصى بها وتغني عن كلُّ ما ذكر سابقاً ولتكون بالشكل والصياغة التالية:

"يشترط أن تكون الأعيان الموصى به مملوكاً للموصي، قابلاً للتملك بعد موته، مشروعاً التعامل بها، غير مستغرقة بالديون أو مجهولة جهالة فاحشة، وأنَّ لا تزيد عن ثلث التركة إلا أن أجازها الورثة، وتصح في المنقول فقط عند اختلاف الدين أو الجنسية وأن شريطة المعاملة بالمثل"

___________

1-  المادة 261 من قانون الأحوال الشخصية الإماراتي رقم 28 لسنة 2005 م.

2- المادة 262 من قانون الأحوال الشخصية الإماراتي رقم 28 لسنة 2005 م.

3- المادة 263 من قانون الأحوال الشخصية الإماراتي رقم 28 لسنة 2005 م.

4- المادة 277 من قانون الأحوال الشخصية الأردني رقم (15) لسنة 2019م.

5- المادة 278 من قانون الأحوال الشخصية الأردني رقم (15) لسنة 2019م.

6- المادة 274 من قانون الأحوال الشخصية الأردني رقم (15) لسنة 2019م.

7-  المادة 69 من قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 المعدل.

8- المادة 7 من قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 المعدل.

9-  المادة 71 من قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 المعدل.

10-  الحديث اخرجه الامام البخاري في صحيحه ، في كتاب الفرائض ، (26) باب لا بيرث المسلم الكافر ، ولا الكافر المسلم ، الحديث 6764 في صفحة 1197 ، عن اسامة بن زيد رضي الله عنه.

11- الحديث اخرجه أبو داود في سننه عن عبد الله بن عمرو رضي الله عنه، في كتاب الفرائض ، باب هل يرث المسلم الكافر ، الحديث 2911 ، ص 125-126 .