لم تورد التشريعات محل المقارنة تعريفاً محدداً للمساهم الأمر الذي أدى إلى اختلاف وجهات النظر البحثية والفقهية لتحديد مفهومه واذا كان هذا الواقع ينطبق على كل جوانب البحث فيها سواء في ذلك الاقتصادية والادارية فإنه يشمل ايضاً المحاولات القليلة التي بادر فيها القانونيون لوضع تعريف محدد لهذا المصطلح مع ذلك سنجري مناقشة مجموعة من التعاريف في اصطلاح الفقه الموضوعة من الباحثين والدارسين بالقدر الذي يمكننا من الوصول إلى التعريف الملائم للمساهم في الشركات التجارية المساهمة .

فذهب رأي في الفقه في تعريفه للمساهم بأنه: ( كل من يملك سهماً او اكثر من أسهم الشركة سواء حصل عليها بطريق الاكتتاب فيها من أول الأمر او آلت إليه ملكيتها بأي طريقة من اكتساب الملكية كالشراء أو الهبة أو الوصية أو الميراث)(1).

في حين ان هناك من استخدم مصطلح عضو في تعريفه للمساهمين ووصفهم بانهم : جميع الأعضاء في الشركة من مؤسسين موقعين على عقدها ومكتتبين بأسهمها عند تأسيسها وزيادة رأسمالها ومن مكتسبين لملكية أسهم فيها بأي سبب من اسباب كسب الملكية)(2).

وقد أورد آخرون التعريف السابق نفسه إلا أنهم ادخلوا عليه مصطلح الشريك فقط، وذلك عندما عرفوا المساهمين : أنهم جميع الشركاء في الشركة المساهمة (3).

ومما يلاحظ على التعريف المتقدم انه قد تناسى جوانب مهمة تتعلق بالصفة الخاصة للمساهم بأنهم اولئك المساهمون العاملون على ادارة الشركة خصوصاً اذا ما تملك ما لا يقل عن الفي سهم من رأسمال الشركة (4).

وهذا ما تفرضه سياقات العمل داخل الهيكل التنظيمي للشركة المساهمة بقصد توفير أكبر قدر ممكن من الحماية والضمان لجميع المساهمين في الشركة .

وقد عُرِّفَ بأنه : مجرد دائن عابر في الشركة ، بمعنى ان ارتباط الشريك المساهم بالشركة يكون ارتباط دائنية فقط أكثر من كونه شريكاً مساهماً فيها ، بناء على أساس ضعف نية مشاركته في الشركة (5) ويمكن ايراد عدد من الملاحظات على التعريف المتقدم وهي :

أولاً: لم يأتِ التعريف بلغة قانونية واضحة تعطي الصورة الحقيقة للمساهم في الشركة المساهمة مع أنه أهمل كل حقوق المساهم التي حصل عليها بحكم مساهمته في رأسمال الشركة المساهمة(6).

ثانياً: إن المساهم لا يمكن أن يكون دائناً عابراً للشركة سرعان ما تنتهي علاقته فيها مجرد حصوله على دينه من الشركة المرتبط بها برابطة المدينونية التي تطغي على توصيف الشريك المساهم ، فضلاً عن هذا فإنَّ المساهم قد يكون من فئة الشركاء من غير أعضاء مجلس الإدارة او من فئة أعضاء المجلس أو من فئة العاملين في الشركة (6) ومن ثم يكون قادراً على ممارسة دوره على المستوى الداخلي والخارجي للشركة كما في حالة تكوين العقود وتنفيذها زد على ذلك أنَّ التعريف المذكور يجعل من الشريك المساهم مجرد أداة لتمويل الشركة برؤوس الاموال فقط وهذا يشكل اخلالاً بمبدأ المساواة بين المساهمين ومن ثم تعسف الأكثرية بحق الأقلية المساهمة في الشركة.

ثالثاً: إنَّ التعريف المقدم لم يميز بين اطراف العلاقة القانونية داخل الكيان التكويني للشركة والمتمثلة بـ(ادارة الشركة) و ( المدير المفوض )(7) و( مجلس الادارة ) والشركاء المساهمون في الشركة ، واصحاب المصالح الأخرى وهم :( الدائنون والعاملون في الشركة المساهمة) ويعد مثل هذا الاتجاه أمراً غير محموداً في الشركات عموماً والمساهمة خصوصاً .

ويرى بعض الفقهاء بعد توسعهم في تعريف المساهم ليشمل كل الاشخاص سواء كانوا طبيعيين أم معنويين متى ما ملكوا حصة في الاستثمارات القائمة عليها المنشأة التجارية ،حيث عرف بعض الفقه الانكليزي المساهم هو : الذي يملك حصة في استثمارات المنشأة (8) وعليه إذا استطاع المساهم أنْ يعبر عن رأيه للتأثير على المنشآت التي يساهم في رأسمالها أو صوت أو قدم مقترحات أو حضر اجتماعات الهيئة العامة أو عمل على توجيه كتاب إشعار للإدارة في الشركة المساهمة بشأن أحد جوانب عمليات المنشأت ، والسياسة التكتيكية فيها ، يمكن عدّه مساهماً نشطاً(9).

وينبغي الاشارة إلى إن التعريف المتقدم قام على أساس من الخلط بين شخص المساهم وشخص حامل السند (10) لذلك لا يمكن القبول به تعريفاً  نموذجياً للمساهم في الشركة .

ويتبين من خلال هذه التعاريف الفقهية المتشابهة بالمعنى والمختلفة بالصياغة، ان المساهم إمَّا أنْ يكون مؤسساً الشركة أو مكتتباً بأسهمها عند التأسيس أو عند زيادة رأسمالها وقد يكون أيضاً مكتسباً لملكية الأسهم بأي سبب من أسباب اكتساب الملكية كما ان المساهم قد يكون شخصاً طبيعياً أو شخصاً معنوياً (11).

لذا وبعد ان اختلفت كل المحاولات الفقهية في اعطاء تعريف جامع ومانع للمساهم وعدم القدرة على تحديد مركزه القانوني في الشركة يمكن القول ان التعريف الدقيق للمساهم ما كان يشمل بين ثناياه فئة المؤسسين وفئة المكتتبين في رأسمال الشركة المساهمة وكل من اكتسب ملكية سهم أو اكثر اكتساباً صحيحاً فضلاً عن ان تكون له حقوق وكذلك تحمله التزامات مالية وادارية ، ويمكن تعريفه بأنه : كل من يمتلك سهم أو اكثر من أسهم الشركة المساهمة .

____________

1- د. حسن جاد، شرح القانون التجاري العراقي، الجزء الأول، مطبعة النقيض الأهلية، بغداد ،1940، ص484

2- د. اكرم عبد القادر ياملكي ، الوجيز في شرح القانون التجاري العراقي الجزء الثاني ، الشركات التجارية، مطبعة الاهلية للطباعة والنشر ، بغداد ، 1967 ، بند (115) ، ص 160 ، ود. اكرم ياملكي ، الوجيز في شرح القانون التجاري العراقي ، الشركات التجارية ، الطبعة الثالثة ، مطبعة العاني ، بغداد، 1972 ، ص 196.

3- د. اكرم ياملكي ، ود. فائق الشماع، شرح القانون التجاري، جامعة بغداد، كلية القانون،1980، ص160

4- المادة (106/ثالثاً) من قانون الشركات العراقي النافذ رقم (21) لسنة (1997) المعدل بموجب سلطة الائتلاف المؤقتة رقم (64) لسنة 2004.

5- C.champaud , Le pouroir de concentration de la société par Actions, , Lib, sirey , paris ,1962 , p.26.

أشار إليه د. محمد فريد العريني ، الشركات التجارية ، دار المطبوعات الجامعية ، عمان ، سنة 2002م ، ص157

6- يتمتع المساهم بطائفة من الحقوق يكون بعضها ذات طبيعة مالية ، بينما يكون البعض الاخر منها ذات طبيعة غير مالية ، فاروق ابراهيم جاسم ، حقوق المساهم في الشركة المساهمة ، دراسة قانونية مقارنة ،الطلعة الاولى ،  منشورات الحلبي الحقوقية ، 2008 ،ص43

7- د. عماد محمد امين السيد رمضان ، حماية المساهم في الشركة المساهمة ، دراسة قانونية مقارنة ، دار الكتب القانونية ودار شتات للنشر والبرمجيات ، مصر ، سنة النشر 2008 ، ص 25 . 

8- يقابل مصطلح المدير المفوض والذي نظمت احكامه المواد (121 ، 124) من قانون الشركات العراقي النافذ مصطلح المدير التنفيذي في قانون الشركات الفرنسي لسنة 1966 كما اعتمد استخدام هذا المصطلح منظمة التعاون الاقتصادي والتنمية .

ويراد بالمدير المفوض هو ذلك الشخص الذي يمثل الشركة ، ومن خلاله يتم اجراء مختلف التصرفات القانونية والمالية وغير المالية التي تكون بمجملها محور نشاطات الشركة ، ويكون ملزماً بمتابعة نشاط الشركة الداخلي والاشراف على مستخدميها وموظفيها ، ولم يتفق القانون والفقه على تحديد المركز القانوني للمدير المفوض ، فتارة نجده يأخذ بمرتبة النائب القانوني عن الشركة ، وتارة أخرى نجده يأخذ بمرتبة التابع الذي يخضع في علاقته مع الشركة الى قانون العمل ، إلا أنَّ هناك من جعل من المدير المفوض وكيلاً عن الشركة التي يتولى ادارتها والذي لا يمكن ان يتحلل  من آثار عقد الوكالة وهما تصرفات المدير لا تلزمه بقدر ما تكون ملزمة للشركة اولاً ، ان الشركة لا تستطيع التخلص من تصرفات المدير انطلاقاً من القاعدة القانونية التي تنص على انصراف آثار التصرفات التي يجريها الوكيل الى الاصيل للمزيد حول تفصيلات الموضوع ينظر: حيدر سلمان حسن الجنابي ، المدير المفوض في الشركات التجارية ، رسالة ماجستير ، كلية الحقوق ، جامعة النهرين ، 1995 ، ص2 و 11 وما بعدها.  

9- ينظر كينيث أ. كيم وجون نوفسنجر وديرك ج. موهر : حوكمة الشركات ، الاطراف الراصدة والمشاركة : دار المريخ للنشر ، الرياض ، المملكة العربية السعودية ، 2010 ، ص116

10- قسم بعض من الفقه فئات المساهمين على ثلاث وذلك من حيث دور نشاطه في الشركة :

المساهم الفرد: هو الذي يساهم في عدد متواضع من أسهم الشركة ويكون مؤهلاً لحضور اجتماعات الهيئة العامة في الشركة .

المساهم الكبير: هو الذي يملك اكبر قدر ممكن من أسهم المنشأة .

المساهم المؤسسة: ويتجسد هذا المساهم بـ صناديق المعاشات العامة التي صارت أكثر نشاطاً في إشرافها على الشركات بسبب ملكيتها المتزايدة داخل الهيكل التكويني لراس مال المنشآت المرتبطة بها وكذلك من هذه المؤسسات شركات التأمين للمزيد من التفاصيل ينظر أ. كينث أ. كيم وجون نوفسنجر وديرك ج. موهر حوكمة الشركات ، الاطراف الراصدة والمشاركة ، دار المريخ للنشر بالقاهرة والمملكة العربية السعودية ، تعريب ومراجعة د. عبد الفتاح العشماوي ود. غريب جبر غنام  ، ص122

11- C. champaud , Le pouvoir , op , cit , p.26.       

12- إلا أننا نجد العكس في شركات الاشخاص حيث تقتصر العضوية فيها على الاشخاص الطبيعية دون المعنوية ، ينظر المادة (6/ثالثاً) من قانون الشركات العراقي، وقد عدلت الفقرتان (ثانياً وثالثاً) من المادة (6) بموجب امر سلطة الائتلاف المؤقتة رقم (64) لسنة (2004) المنشور بالوقائع العراقية عدد (3982) في حزيران لسنة (2004)م.