نصت العديد من التشريعات على ضرورة إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري في قانون القاضي، وقسم من هذه النصوص جاءت خاصة بالعقد الدولي، والقسم الآخر جاء عاما لا يقتصر على العقد الدولي بل يشمل حالات التنازع كافة.

ولا شك في أن من أهم النصوص التي تذكر في هذا المجال المادة (3/1) من القانون المدني الفرنسي، التي نصت على أن قواعد البوليس والأمن المدني تلزم كل من يوجد في الإقليم الفرنسي(1) فهذه المادة هي التي كانت وراء ظهور هذا المنهج لأول مرة من قبل الفقيه فرانسيسكاكيس (2)  ونص المادة (3/1) من القانون المدني الفرنسي قد جاء عاما، فأي قانون تكون له هذه الصفة البوليس والأمن ينطبق على كل من يقطن الإقليم الفرنسي، و أيا كان مجال التنازع سواء كان في مجال العقود أم في مجال المسؤولية التقصيرية أم في مجال الأحوال العينية أم في مجال الأحوال الشخصية.

ومن القوانين التي نصت على تطبيق هذه القواعد في قانون القاضي ، القانون الدولي الخاص الألماني الذي نص على أن (3) "إعمال القانون المختص بمقتضى قواعد الإسناد التي قررها هذا القانون لا ينال مع ذلك من النصوص الآمرة في القانون الألماني التي تحكم المركز محل النزاع بصرف النظر عن القانون الذي يحكم العقد". ونجد أن هذا النص قد جاء وأضحا في أعمال القواعد ذات التطبيق الضروري في قانون القاضي والذي عبر عنها النص ب "النصوص الآمرة في القانون الألماني" إلا أن النص لم يشر إلى وسيلة هذا الإعمال ومن ثم فانه من الممكن اللجوء إلى الدفع بالنظام العام في أعمال القواعد الآمرة في القانون الألماني فيما لو كان القانون الأجنبي المعين بموجب منهج قاعدة الإسناد يخالف هذه القواعد، والملاحظ على هذا النص أنه جاء مقتصرا على العقود الدولية دون غيرها من حالات التنازع وكان من الأولى أن يأتي عامة كما فعل المشرع السويسري. إذ نص القانون الدولي الخاص السويسري على أن (4) تطبيق القانون المختص بمقتضى قواعد الإسناد المقررة في هذا القانون لا ينال من مجال سريان القواعد الآمرة في القانون السويسري و التي تفرض أهدافها الخاصة ضرورة تطبيقها على النزاع".

ويتضح أن موقف القانون السويسري قد جاء عاما لا يقتصر على مجال العقد الدولي، بل جاء ليشمل كل مجالات تنازع القوانين، فأي قانون يكون واجب التطبيق بموجب قواعد الإسناد لا ينال من تطبيق القواعد الآمرة في قانون القاضي، في حين أن القانون الدولي الخاص الألماني كما مر بنا يقتصر على إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري في قانون القاضي في مجال العقود الدولية فقط، ولا شك أن النص السويسري بما له من عمومية جاء موفقا أكثر من القانون الألماني ومن القوانين العربية التي نصت على إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري في قانون القاضي ، القانون التونسي إذ نص الفصل (18) من مجلة القانون الدولي الخاص التونسية على أن "تطبق مباشرة ومهما كان القانون المعين من قواعد التنازع أحكام القانون التونسي التي يكون تطبيقها ضرورية بالنظر إلى الغرض المقصود من وضعها...".

ويتضح جليا من النصوص السابقة أنها أشارت إلى ضرورة إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري في قانون القاضي لما تحققه هذه النصوص من غايات عديدة في حماية الجانب الاجتماعي والاقتصادي لبلد القاضي، وهي نصوص نأمل من المشرع العراقي أن يدرجها ضمن قواعد الإسناد في قانونه. والتي يخلو قانونه من قاعدة عامة في هذا الخصوص، إلا أن بالإمكان أن نجد بعض من هذه القواعد في بعض القوانين الخاصة فالمادة (1) من قانون تنظيم أعمال التأمين رقم (10) لسنة 2005 تنص على أن "تسري أحكام هذا القانون على المؤمنين ومعيدي التأمين سواء أكانوا شركات عامة أم خاصة عراقية أم أجنبية التي تزاول في العراق كل أو بعض أعمال التأمين أو إعادة أعمال التأمين المنصوص عليها في هذا القانون وكذلك تسري على وكلاء ووسطاء التأمين الذين يزاولون تلك الأعمال في العراق". والمؤمن بموجب أحكام هذا القانون(5) هو القائم بالتأمين أو أعادة التأمين الذي تسري عليه أحكام هذا القانون، وهو قد يكون شركة تأمين عراقية أو فرع شركة تأمين أجنبية، أو أي كيان أو جهة مخولة ممارسة أعمال التأمين في العراق".

فالمشرع العراقي في هذا القانون حدد نطاق تطبيقه بان يسري على جميع عقود التأمين التي تبرم في الإقليم العراقي، بغض النظر عن جنسية الأطراف سواء أكانت وطنية أم أجنبية، وعنصر الارتباط ک ا هو واضح من النص ذات طابع إقليمي  (6).

ومن هذه القواعد أيضا ما نجده في قانون التأمين الإلزامي العراقي (7)، إذ نصت المادة (1) منه على أن تعتبر جميع السيارات في أراضي الجمهورية العراقية مشمولة تلقائية بالتأمين. وفق أحكام هذا القانون مع مراعاة حكم المادة 11 منها(4). أما المادة (2) فقد نصت على أن "أولا: يلتزم المؤمن بالتعويض عن الوفاة أو الإصابة البدنية التي تلحق أي شخص جراء استعمال السيارة في الأراضي العراقية... ثالثا: في حالة دخول السيارة غير العراقية الأراضي العراقية. فيشمل التعويض بالإضافة إلى ما هو مقرر بالفقرة أولا من هذه المادة ما تسببه تلك السيارة من أضرار بأموال الغير. عدا الأضرار التي يسببها صاحب الأموال عمدا".

فهذا القانون ينطبق على الأجانب والوطنين إذا وقع حادث السيارة في العراق، وهذا القانون يشترط وقوع الحادث في العراق ليكون مشمولا بأحكامه ومن ثم فنقطة الارتباط أو الاتصال ذات طبيعة إقليمية. ومن القواعد ذات التطبيق الضروري ذات الارتباط الشخصي ما نصت عليه المادة  (19/5)  من القانون المدني العراقي التي تنص على أن القانون العراقي يكون هو واجب التطبيق إذا كان أحد الزوجين عراقيا. فهذا النص حسب رأي جانب من الفقه (9) قرر قاعدة إسناد مفردة الجانب أي أن المشرع قد قصد بها تحديد مجال القانون العراقي على الزواج المختلط، وضابط الإسناد فيه هو الجنسية العراقية لأحد الزوجين وقت إبرام الزواج ومن ثم فهي تعطل العمل بقاعدة التنازع المزدوجة الواردة في الفقرات الأخرى من المادة (19) ومن ثم فهذا الرأي يعتبرها قاعدة من القواعد ذات التطبيق الضروري أو المباشر لا تثور بصددها مشكلة تنازع القوانين ولا تثور معها مشكلة الاختيار بين القوانين.

ومع وجود قاعدة الإسناد هذه التي تعطي الاختصاص لقانون القاضي، إلا أن جانب التكامل بينها وبين قواعد الإسناد مزدوجة الجانب يبدوا واضحا، خصوصا في مجال الأهلية وشكل الزواج، إذ يشير بعض الفقهاء (10) إلى انطباق قاعدة الإسناد الخاصة بالأهلية والشكل عليهما. ومن الاتفاقيات الدولية التي نصت على إعمال القواعد الآمرة في قانون القاضي

، اتفاقية روما للقانون واجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية لسنة 1980 و ذلك في المادة (7/2) منها إذ نصت على أن نصوص هذه الاتفاقية لا تنال من تطبيق القواعد الداخلية الآمرة في قانون القاضي والتي تحكم المركز محل النزاع بصرف النظر عن القانون واجب التطبيق على العقد" (11). كما نصت هذه الاتفاقية في المادة (5/2) وفي مجال حماية المستهلك على أن مع عدم المساس بنصوص المادة الثالثة (12) فان اختيار الأطراف للقانون واجب التطبيق لا يجوز أن ينتج عنه حرمان المستهلك من الحماية التي تقررها له النصوص الأمرة في قانون بلد محل إقامته المعتادة..."(13). فلو كان محل إقامة المستهلك في بلد القاضي فلا يجوز حرمانه من هذه ألحماية.

فإذا لم يمارس الأطراف حرية الاختيار في تحديد قانون العقد، فأن القانون واجب التطبيق على عقد الاستهلاك وفقا للمادة (3/5) من اتفاقية روما هو قانون محل الإقامة العادية للمستهلك، ويتم إعمال القواعد ذات التطبيق الضروري في هذا القانون كونه قاعدة إسناد احتياطية تقرر إسنادة إجمالية أو كليا إلى القانون المناسب والملائم لحكم العقد المتنازع فيه، فهي لا تعطي الاختصاص التشريعي لبعض قواعده دون البعض الآخر بل له في مجموعه

وقد اقر مشروع مجمع القانون الدولي بدورة انعقاده في مدينة بال في سويسرا عام 1991 في المادة (1/1) على أن تطبيق القانون الذي اختاره المتعاقدون لا ينال من النصوص الآمرة في قانون القاضي التي تحكم المركز محل النزاع بصرف النظر عن القانون واجب التطبيق على العقد(13).

__________

1-  ينظر المزيد من التفصيل حول هذه المادة د. حفيظة السيد الحداد، مقارنة بين القانون المدني الفرنسي والقانون المدني المصري بشأن نصوص تنازع القوانين  من حيث المكان ، دراسة تحليلية وانتقادية ، مجلة الدراسات القانونية ، تصدر عن كلية الحقوق في جامعة بيروت العربية ، العدد الاول 2005، ص 170.

2- اذ ينسب منهج القواعد ذات التطبيق الضروري إلى الفقيه فرانسيكاكيس وهو عالم من أصل يوناني درس في فرنسا وعاش فيها لفترات طويلة وذلك في أطروحته للدكتوراه باللغة الفرنسية بعنوان "نظرية الإحالة وتنازع الأنظمة في القانون الدولي الخاص وذلك في عام 1958، ينظر بهذا الخصوص د. أحمد قسمت الجداوي، نظرية القوانين ذات التطبيق الضروري ومنهجية تنازع القوانين ، بجث منشور في مجلة العلوم القانونية والاقتصادية ، تصدر عن كلية الحقوق بجامعة عين شمس ، العدد الاول والثاني ، السنة الرابعة والعشرون 1982  ، ص 5 .

3-  المادة (34) من القانون الدولي الخاص الألماني لسنة 1986. نقلا عن د. هشام علي صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1990 ، ص678.

4- المادة (18) من القانون الدولي الخاص السويسري لسنة 1987.

5- المادة (172) من قانون تنظيم أعمال التأمين.

6- ينظر للمزيد من التفصيل زينة حازم خلف، القانون الواجب التطبيق على عقد التأمين "دراسة مقارنة"، رسالة ماجستير مقدمة إلی كلية القانون في جامعة الموصل، 2006، ص 138 -140.

7- رقم (5) لسنة 1980 المعدل منشور في الوقائع العراقية عند (2766) في 31/3/1980  

8- نصت المادة (11) على أن أولا: يعقد اتفاق خاص بين المؤمن والجهة المختصة في الجيش عن السيارات العائدة له تبين فيه كيفية تمديد التعويضات والتزامات الطرفين. ثانيا: يتم التعويض عن الوفاة أو الإصابة البدنية الناشئة عن استعمال سيارات الجيش وفق أحكام هذا القانون مع مراعاة ما ورد في الفترة أولا .

9- ينظر بهذا المعني د. هشام علي صادق، تنازع القوانين، الطبعة الثالثة منشأة المعارف الاسكندرية 1974   ، ص 463 وهو بصدد تعليقه على المادة (14) من القانون المدني المصري التي تشابه نص المادة  (19/5) من القانون المدني العراقي.

10- د. حسن الهداوي ود. غالب على الداودي، القانون الدولي الخاص، القسم الثاني في تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي وتنفيذ الأحكام الأجنبية، مديرية دار الكتب للطباعة والنشر، جامعة الموصل، 1982 ، ص 107 وص109.

See Simona Trávnicková, Limitations of Choice of Law - Mandatory Rules and Internationally Mandatory Rules, P7. http://www.law.muni.cz/sborniky/dp08/files/pdf/mezinaro/travnickova.pdf

تاریخ زيارة الموقع 2019/12/5

11- نصت المادة (1/3) من اتفاقية روما 1980 على أن يخضع العقد للقانون الذي يختاره الأطراف، وهذا الاختيار يتعين أن يكون صريحة، ويجوز أن يستنتج بطريقة مؤكدة من شروط العقد أو من الظروف المحيطة به، ويمكن للأطراف أختبار القانون الواجب التطبيق على كل العقد أو على جزء منه. ينظر للمزيد من التفصيل:

تاريخ زيارة الموقع 5/12/2001 .

Sambugaro, Giulia, What "law" to choose for international contracts?, The European Legal Forum (E) 32008. P127. www.european-legal-forum.com

12- وذلك إذا كان العقد قد سبقه في هذا البلد عرض خاص أو دعاية أو إذا كان المستهلك قد قام باتخاذ الإجراءات الضرورية لإبرام العقد في هذا البلد، أو إذا تلقى المتعاقد مع المستهلك أو ممثليه الطلب من المستهلك في هذا البلد، أو إذا كان العقد يتعلق ببيع بضائع وانتقل المستهلك من هذا البلد إلى بلد أجنبي و ابرم العقد بشرط أن تكون الرحلة منظمة بواسطة الباتع من أجل حث المستهلك على إبرام عقد البيع. وقد تبنت المادة (98) من القانون الدولي الخاص

البلجيكي الصادر في 16 تموز 2002 هذا الحكم. نقلا عن د. طرح البحور علي حسن، عقود المستهلكين الدولية ما بين قضاء التحكيم والقضاء الوطني، الطبعة الاولى ، دار الفكر الجامعي الاسكندرية 2007، ص 54.

13- نقلا عن د. هشام علي صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1990 ، ص 679.