من الواضح من أحكام مجلس الدولة الفرنسي وأحكام القضاء الإداري المصري ومحكمة التمييز العراقية والأردنية التي أقرت التعويض للمتعاقد وفق نظرية الظروف الطارئة أن هنالك شروط يجب توافرها حتى يمكن تطبيقها وهذه الشروط هي:

1.وقوع حادث إستثنائي عام:

يشترط لتطبيق نظرية الظروف الطارئة في العقود الإدارية أن يقع حادث إستثنائي او ظرف طارئ ومعنى الحادث الطارئ الإستثنائي أن يكون نادر الوقوع وغير مألوف فلا يعول عليه الرجل العادي ولا يدخل في حسيانه (1).

والظروف الإستثنائية التي تترتب عليها مخاطر غير مألوفة غالبا ما تكون ظروف ذات طابع إقتصادي، أو تترتب عليها نتائج إقتصادية، مثل وقوع حرب أو وقوع أزمة إقتصادية ينتج عنها إرتفاع عام في الأسعار او تحديد تسعيرة جبرية ورفعها او فرض رسوم جمركية ولكن لا ضير من تطبيق هذه النظرية على الظروف الطبيعية مثل حدوث الفيضانات غير العادية أو إنتشار وباء، او وقوع زلزال (2).

ومن الجدير بالذكر إن الحادث الذي تنطبق عليه نظرية الظروف الطارئة لا يكفي أن يكون استثنائية بل يجب أن يكون عاما، ويقصد بالحادث العام أن لا يكون خاصة بالمدين فقط كإفلاسه او موته أو مرضه، بل يجب أن يكون عاما شاملا لطائفة من الناس، (3) ونلاحظ في المادة  (146/2).من القانون المدني العراقي سالف الذكر إن إشتراط صفة العمومية شأنه شأن صفة الإستثنائية لورودها في النص إذا طرأت حوادث استثنائية عامة... " ويلاحظ كذلك الصفة العمومية في قرارات محكمة القضاء الإداري المصرية حيث قالت في احد قراراتها " أن مناط تطبيق نظرية الحوادث الطارئة هو أن تجد بعد العقد حوادث إستثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها عند التعاقد وأن تجعل تلك الحوادث تنفيذ الإلتزام مرهقأ أي أن يختل التوازن المالي للعقد إختلا" يهدد الملتزم بخسارة فادحة  (4).

إن القضاء العراقي كغيره أعتبر من قبيل الظروف الطارئة حدوث الفيضان وغزارة الأمطار وشدتها وشحة مياه الفرات وانتشار الأوبئة والأمراض وكسر السدود وانقطاع المواصلات وإرتفاع الأسعار في الأيدي العاملة وارتفاع أسعار المواد الأولية والإنشائية وعدم منح الإستيراد ومنع التوريد وإصدار تشريع جديد كإصدار قانون الإصلاح الزراعي(5) ونلاحظ من قرارات محكمة التمييز العراقية ' إن فيضانات سنة 1954 كان فيضان غير مألوف ظرف طارئة ، (6) والحوادث التي رافقت الإعتداء الإسرائيلي سنة 1997، وكذلك توجد ظواهر طبيعية من الممكن إعتبارها من قبيل الحوادث الطارئة أما لأنها لم تكن متوقعة أو انها كانت متوقعة، ولكن ليس في مداها أو شدتها بحيث من الممكن أن تبلغ حدا يجعل من تنفيذ المقاول لإلتزامه أمرا مرهقأ عليه كالرياح والعواصف والهزات الأرضية والأمطار، حيث ذهبت محكمة التمييز في قرارا لها " للمقاول أن يتمسك بالظروف الطارئة الناتجة عن الأمطار والفيضانات وأن إشترط في عقد المقاولة خلاف ذلك ما دامت الأمطار قد هطلت بصورة غير إعتيادية ولا متوقعة وكان الشرط متعلقة بالحوادث المتوقعة(7).

2. أن يكون الظرف الطارئ غير متوقع الحدوث ولا يمكن دفعه:

مفاد هذا الشرط هو أنه يجب ألا يكون في وسع كلا الجانبين عند إبرام العقد التنبؤ بالظروف الإستثنائية التي أدت إلى تغيير الأوضاع لطابعها الإستثنائي كالحرب والأزمات الإقتصادية الشديدة او طبيعية كالأعاصير (8).

ومن أجل تطبيق نظرية الظروف الطارئة يجب أن يكون الظرف الطاري الجديد الذي وقع بعد التعاقد غير متوقع فإذا كان متوقع فلا مجال لتطبيق نظرية الظروف الطارئة(9).

ويطلق مجلس الدولة الفرنسي على الظروف الطارئة التي يعتد بها " الظروف غير المتوقعة التي تحبط كل الحسابات التي يمكن للفرقاء أن يؤدوها حين توقيع العقد"(10).

ويعتبر هذا الشرط العنصر الأساس الذي سميت من أجله النظرية وذلك لأنه عقد يتضمن في طياته عوائق ومخاطر وعلى المتعاقد التنبه بأن يأخذ بالحسبان لهذه العوائق والمخاطر وأن يعمل على تفاديها وإلا كان عليه تحمل نتائجها، إلا إذا كانت هذه العوائق والمخاطر غير مألوفة وطارئة ولا يمكن تصورها من كلا الجانبين أو دفعها، ونتيجة لذلك يحق للمتعاقد أن يطالب بالتعويض لتوافر شروط نظرية الظروف الطارئة (11).

ولقد قضت محكمة التمييز الإتحادية العراقية في هذا الصدد بأنه ' ثبت من تحقيقات المحكمة ومستندات الدعوى أن المميز المدعي إستلم المبيع لذا فإنه ملزم بتسديد الثمن المتفق عليه بتاريخ الإستحقاق، وأن إحتجاج المميز بالظروف الإستثنائية ليس له سند من القانون، لأن الظروف المدعى بها لم تطرأ على العقد وانها موجودة بتاريخ الإنعقاد ويعلم بها المدعي، لذا قرر تصديق الحكم المميز ورد الطعن التمييز وتحميل المميز رسم التمييز (12).

3. أن يكون الظرف الطارئ أجنبية عن الفرقاء:

يستلزم لتطبيق نظرية الظروف الطارئة أن لا يكون لإرادة طرفي العقد سبب في إحداثها او تفاقم آثارها الضارة، فإذا كان المتعاقد مسبب في حدوث هذه الآثار او شارك في إحداثها فلا يمكن تطبيق نظرية الظروف الطارئة (13).

أما إذا حدث الظرف الطارئ بإرادة الإدارة فتتنحى نظرية الظروف الطارئة جانبا إذ تطبق نظرية عمل الأمير (14).

وهذا ما أقره غالبية الفقه التقليدي من خلال تأييده لتطبيق نظرية الظروف الطارئة يجب أن يكون خارجة عن إرادة الطرفين (15).

أي أن لا يكون لأحد المتعاقدين يد في حدوث الظروف الطارئة، لأن مجال تطبيق نظرية الظروف الطارئة يكمن في الحوادث الخارجة عن إرادة المتعاقدين (16).

وعبرت عن هذا الشرط محكمة القضاء الإداري المصرية بقولها أنه يشترط لتطبيق نظرية الظروف الطارئة " أن يكون الحادث أو الظرف (الطارئ) خارجة عن إرادة المتعاقدين ولا دخل لهذه الإدارة في وقوعها.

ولما كانت نظرية الظروف الطارئة تستهدف إعادة التوازن الإقتصادي المختل بغية تحقيق العدالة، ذلك إن الحوادث الإستثنائية هي حوادث خارجة عن إرادة المتعاقدين ولا يد لأي منها في وقوعها، وإذ إن نص الفقرة 2 من المادة 146 من القانون المدني العراقي قد ورد مكلف دون تحديد صفة الحادث الإستثنائي بأن لا يكون صادر من الجهات الرسمية، لذلك فإن حكم القانون المدني العراقي يطابق الرأي الذي إعتبر التشريع حادثة إستثنائية، على أن يكون غير محسوب له الحدوث، وهذا ما يؤكده إتجاه القضاء العراقي  (17).

فقضت محكمة التمييز العراقية في أحد قراراتها بأنه ليس للمحكمة أن تنفرد برأيها في تقرير عدم تأثير زيادة الرسوم الجمركية على التوازن الإقتصادي بين الطرفين بل عليها أن تستطلع رأي الخبراء في ذلك بالنظر لطبيعة المقاولة واشترط إستيراد المواد من جهات معينة وللظروف التي أحاطت بتنفيذ المقاولة" (18).

ونجد ايضا في القضاء الأردني أنه يجب أن تكون هذه الحوادث خارجة عن إرادة طرفي العقد بحيث لا تكون بفعل أو خطأ أحدهما، وألا تتحمل عبء ذلك، فقد قضت محكمة التمييز الأردنية في حكم لها حيث تقول : إن ما أنجزته الشركة من أعمال ينبغي حسب شروط العقد أن يتم قبل بداية سنة 1977 أي قبل إستحداث نظرية الظروف الطارئة في القانون المدني فتراخيها في إنجاز هذه الأعمال إلى ما بعد تاريخ العمل بهذه النظرية يفقدها حقها في المطالبة بالتعويض المدعى به على إعتبار أن الضرر قد نشأ عن تقصيرها في شروط العقد  (19).

4- وقوع الحدث الطارئ خلال تنفيذ العقد :

وهذا الشرط لا يحدث جدل عند الفقهاء والقضاء الإداري لأن الظرف الطاري يجب أن يحدث بعد إبرام العقد الإداري وقبل إنتهاء المدة المقررة للتنفيذ لأن العقد قد يمتد فترة زمنية ينتج عنها حدوث ظروف طارئة خلال فترة التنفيذ مما يؤدي إلى عدم توازن إقتصاديات العقد (20).

ولكن قد تظهر المشكلة عندما تحدث ظروف طارئة قبل إبرام العقد او بعد إنتهاء المدة المحددة لتنفيذه ومن الجدير بالذكر إن العقد الإداري ينفذ على مراحل متعددة وإن الفرد يلتزم بمجرد تقديمه للعطاء، بحيث لا يحق له أن يرجع فيه في حين أن الرابطة العقدية - بمعناها الفني - لا تتم إلا بعد وقت طويل من تاريخ التقدم إلى المناقصة، ومن ثم فإذا وقعت الظروف الطارئة في خلال تلك الفترة فإن مجلس الدولة الفرنسي يعوض المتعاقد عنها لوحدة العلة (21).

أما إذا وقع الظرف الطاري ولم تصادق الإدارة على العطاء خلال المدة المحددة فله أن يتراجع عن عطاءه وإذا لم يقم بذلك فلا يتم تعويضه على أساس الظرف الطارئ بإعتباره سبق وأن عرف ذلك أثناء فترة التعاقد (22).

وعن الظرف الذي يقع بعد إنتهاء المدة المحددة للتنفيذ فلا خلاف في أن نظرية الظروف الطارئة لا تطبق في مثل هذه الحالة ولا يعوض المتعاقد الإنتهاء الصلة بينه وبين الظرف المستجد.

وقد أستقر قضاء محكمة التمييز العراقية على أن نص المادة (146/2).لا ينطبق إلا حين يكون الحادث قد طرأ في فترة من الزمن تفصل بين إبرام العقد وبين تنفيذ الإلتزام الذي رتبه، فإذا كان الإلتزام قد نفذ فإنه ينقضي وعندئذ يمتنع إنطباق نظرية الظروف الطارئة المنصوص عليها في القانون لأنها إنما ترد على إلتزام قائم لم ينفذ بعد فضلا عن إن تنفيذ الإلتزام فيه الدلالة الكافية على إنتقاء شرط الإرهاق " (23).

وكذلك ذهبت محكمة التمييز في قرار آخر... فضلا عن إن دعوى الظروف الطارئة يجب أن تعاصر تنفيذ العقد أي أن تقام الدعوي أثناء تنفيذه لا بعد إنقضائه كما فعل المميزان ....(24) ولكن في بعض الحالات يمتد تنفيذ العقد إلى ما بعد المدة المحددة للتنفيذ فإذا كان إمتداد التنفيذ وقع أسامة بناء على طلب المتعاقد وموافقة الإدارة وحدث خلال ذلك الظرف الطارئ فإن الإجتهاد الإداري يقر بتطبيق النظرية في مثل هذه الحالة أما إذا تم تمديد فترة التنفيذ وحصل بدون موافقة من الإدارة وبسبب خطأ يرجع للمتعاقد فعليه أن يتحمل وزر خطأه فلا مجال لتطبيق نظرية الظروف الطارئة. أما إذا كان تمديد فترة التنفيذ تم بخطأ من الإدارة فإنها تتحمل تعويض المتعاقد.(25).

5-إنقلاب إقتصاديات العقد:

يشترط التطبيق نظرية الظروف الطارئة أن يكون من شأن الحادث غير المتوقع قلب إقتصاديات العقد، ويقصد بقلب إقتصاديات العقد إختلال التوازن المالي للعقد بأن يلحق بالمتعاقد ضررا على قدر كبير من الجسامة. وهذا يعني أن الظرف الطارئ قد يسبب خسائر فادحة للمتعاقد إلا أن هذه الخسائر وإن كانت فادحة فإنه يجب ألا تصل إلى حد منع المتعاقد من القيام بواجباته، وهو ما يميز نظرية الظروف الطارئة عن القوة القاهرة، ففي الأولى يكفي أن تكون الواجبات مجهدة أما في الثانية فيكون تنفيذ الواجبات مستحي مما يؤدي إلى إنتهاء الرابطة العقدية (26). فمهما تبلغ جسامة الحوادث الطارئة ودرجة عدم توقع حدوثها فإنها لا تؤثر شيئة على العقد ما لم يؤد تأثيرها إلى إرهاق المتعاقد في تنفيذ الواجبات المطلوبة منه عند تنفيذ العقد (27).

وقد قضت محكمة التمييز العراقية في حكم لها "ليس للمقاول إذا أرتفعت أسعار المواد الأولية واجور الأيدي العاملة أن يستند إلى ذلك ويطلب زيادة في الأجرة حتى ولو بلغ هذا الإرتفاع حدا يجعل تنفيذ العقد عسيرا ما دام لم ينهار التوازن الإقتصادي بين إلتزامات الطرفين إنهيارة تامة بسبب حوادث لم تكن بالحسبان وقت التعاقد و لم يتقدم الأساس الذي قام عليه التقدير المالي لعقد المقاولة" (28).

وفي قرار آخر لمحكمة التمييز بأن هذا الظرف .... من الحوادث الاستثنائية العامة التي طرأت بعد تنفيذ الالتزام فكان على المحكمة والحالة هذه تطبيق أحكام المادة 146/2 من القانون المدني واجراء التحقيق عما اذا كان هذا الحادث في الوسع توقعه وعما اذا كان تنفيذ الالتزام قد صاره مرهقا للمدين المميز بحيث يهدده بخسارة فادحة وذلك عن طريق اهل الخبرة ليتسنى للمحكمة بعد الموازنة بين مصلحة الطرفين ان تنقص الالتزام المرهق إلى الحد المعقول أن اقتضت العدالة ذلان ....  (29).

يتضح مما تقدم إن فكرة الإرهاق في تنفيذ العقد بسبب الظروف الطارئة إنما هي فكرة مرنة تقدر بالنسبة الى كل عقد على حده وبغض النظر عن المركز المالي للمتعاقد خارج نطاق الإلتزامات العقدية التي يفرضها عليه العقد موضوع الدعوى (30).

حيث تقول المحكمة الإدارية العليا المصرية ومن ثم يجب أن يدخل في الحساب جميع عناصر العقد التي تؤثر في إقتصادياته وإعتبار العقد وحده بحيث يفحص بمجموعة لا أن ينظر إلى أحد عناصره فقط، بل يكون ذلك بمراعاة جميع العناصر التي يتألف منها، إذ قد يكون بعض هذه العناصر مجزية ومعوضا عن العناصر الأخرى التي أدت إلى الخسارة، ومن ثم فإن إنقلاب إقتصاديات العقد مسألة لا تظهر ولا يمكن التحقق من وجودها إلا بعد إنجاز جميع الأعمال المتعلقة بالعقد (31)..

وتجدر الإشارة إلى أن قلب إقتصاديات العقد هي فكرة نسبية، (32) فالإرهاق الذي يحصل للمتعاقد هو معیار موضوعي مرن متغير حسب ظرف كل عقد ويدل هذا على أن ما يكون مرهقا لأحد المتعاقدين قد لا يكون مرهقا لمتعاقد آخر، كما إنه ليس بالضرورة أن يكون مرهق للمتعاقد نفسه في ظروف أخرى, المهم أن تؤدي الخسارة الناشئة عن الظرف الطاري إلى خسارة فادحة وإستثنائية غير مألوفة (33).

وعلى أي حال فإن تطبيق نظرية الظروف الطارئة يقتضي أن يكون العبء الطارئ أكثر إرهاقا وكلفة مما قدره المتعاقد تقدیر معقولا، بحيث تكون الخسارة الناجمة عنه، والخسارة التي لحقت بالمتعاقد فادحة واستثنائية تتجاوز حدود الخسارة المألوفة، أما إذا كانت الخسارة بسيطة أو إن أثر الحادث كان مقتصرة على تقويت فرصة الريح على المتعاقد فلا مجال لتطبيق هذه النظرية.

___________

1- نابلسي نصري منصور ، العقود الادارية ، دراسة مقارنة ، منشورات زمن الحقوقية ،2010   ، ص 750

2- حلمي محمود ، العقد الاداري, الطبعة الأولى دار الفكر العربي القاهرة, 1974  ، ص 126  

3- بكرعصمت, نظرية الظروف الطارئة ودور القاضي في تطبيقها المكتبة الوطنية بغداد, 1993, ص 15 .

4- قرارها في القضية رقم 343 و647 الصادر في 1953/6/16 مشار لدى التكمجي ص 425

5-  الجبوري محمود خلف ، العقود الإدارية دار الثقافة للنشر والتوزيع عمان, 1998 ،ص209

6- القرار 2240 ،حقوقية /956، بغداد في 1956/11/27 ، في مجموعة بيات ، سلمان ، القضاء المدني العراقي, ج1, شركة الطبع والنشر الاهلية بغداد 1992 ص93.

7- في هطول الأمطار كحادث طارئ قرارها رقم 588 /م2/ في 22/4/1974 ، النشرة القضائية العدد 2، السنة 5، ص93

8-عريم ، خالد عبد العزيز القانون الإداري الليبي الجزء الثاني دار صادر, بيروت, 1971 ص 342 .

9- مهنا محمد فؤاد, میان واحكام القانون الإداري في جمهورية مصر العربية, مؤسسة شباب الجامعة القاهرة, 1973, ص 766.

10- موسی شحادة القانون الإدارتي جامعة القدس المفتوحة برنامج الإدارة و الريادة, رقم المقرن 4271 ص 215.

11-  نابلسي نصري, مرجع سابق، ص 754

12- قرار محكمة التمييز الأتحادية رقم 191/ الهيئة المدنية منقولة 2009 بتاریخ 2009/3/24  مشار الذي كزار، عمار الحسن نظرية الظروف الطارئة واثره على إعادة التوازن الاقتصادي المختل في الحق بحث منشور في مجلة دراسات الكوفة العدد 38 ، سنة 2015 ص95

13-  نصار جابر جاد وعقود البوت B.O.T   والتطور الحديث لعق الالتزام, دراسة نقدية للنظرية التقليدية لعقد الالتزام, دار النهضة العربية القاهرة, 2002 ، ص 180

14- خليفة عبد العزيز عبد المنعم ، تنفيذ العد الإداري وتسوية منازعاته قضاء وتحكيمي منشة المعارف القاهرة, 2009 ص 190.

15- الفقيه جيز اشار الى ذلك الطماوي. سليمان محمد، الأسس العامة للعقود الإدارية دراسة مقارنة دار الفكر العربي, القاهرة, 2005  ، هامش ص653  حلمي ، محمود , مرجع سابق , ص 126 .

16- السناري محمد عبدالعال میدی و احكام العقود الادارية في مجال النظرية والتطبيق ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2000  ، ص 349.

17- كزار، عمار الحسن نظرية الظروف الطارئة واثره على إعادة التوازن الاقتصادي المختل في الحق بحث منشور في مجلة دراسات الكوفة العدد 38 ، سنة 2015 ، ص 92.

18- قرار محكمة التمييز رقم 7/م 1/72 بتاریخ 1972/3/23 , النشرة القضائية العدد الأول السنة الثالثة ص 73.

19- شطناوي ، علي خطار, الوجيز في القانون الإدارتي دار وائل للتشر. الطبعة الأولى عمان 2003 ص 11.

20- الطماوي , سليمان محمد , الأسس العامة للعقود الإدارية, دراسة مقارنة, دار الفكر العربي, القاهرة ، 2005ص 654 .

21- حكم مجلس الدولة الفرنسي الصادر 12 يناير 1938 المجموعة 20 شار لدى العلماوي سليمان ، مرجع سابق, هامش ص 655.

22- المغربي محمود عبد المجيد المشكلات التي يواجهها تنفيذ العقود الادارية واثارها القانونية ، دراسة مقارنة في النظرية والتطبيق لبنان، 2007، ص 158.

23- قرار محكمة التمييز رقم 206/م1/78/ المؤرخ في 1978/12/52  مجموعة الأحكام العقلية العدد الرابع السنة التاسعة ص 25.

24- قرار محكمة التمييز العراقية رقم 239 /استئنافية / 970 تاریخ 1971/4/29 ، مجلة القضاء العراقي ، العدد 4 و السنة 1971،

25-  بركات, ترسن العايلين, الموسوعة الإدارية في القانون الإداري السوري والمقارن. دار الفكر دمشق, 1974, ص 655 .

26- جبير مطيع على العقد الإداري بين التشريع والقضاء في اليمن (دراسة مقارنة) رسالة دكتوراه مقدمة إلى كلية الحقوق جامعة عين شمس, القاهرة, 2009, ص584 .

27- السناري محمد عبدالعال, مرجع سابق ص354 .

28- قرار محكمة التمييز العراقية الهيئة الموسعة بتاريخ 1981/5/30 . مشار لدى الجبوري محمود خلف ، العقود الإدارية دار الثقافة للنشر والتوزيع عمان, 1998 ص 204.

29- رقم القرار ،244/ حقوقية  مدنية ثالثة / 73 ، تاريخه 1973/6/21 ، النشرة القضائية ، العدد 2 ، السنة ،4 ، ص 122

30- الطماوي , سليمان محمد , الأسس العامة للعقود الإدارية, دراسة مقارنة, دار الفكر العربي, القاهرة ، 2005 ،ص 658 .

31-  حكم المحكمة الإدارية العليا - المصرية – بتاریخ17/5/1972 مجموعة أحكام المحكمة الإدارية العليا السنه 17 ص 576 .

32- الطماوي , سليمان , مرجع سابق، ص 957

33- حكم محكمة القضاء الإداري المصرية – بتاريخ 1960/6/19 مجموعة أحكام محكمة القضاء الإدارية العليا السنه 14, ص 261.