يقرر القانون لكل شخص حقا في أن يحتفظ بسرية شيء ما ، ومنع الغير من الاطلاع عليه، والأشياء التي يعتبرها القانون محلا للأسرار الفردية ومستودعا لحق السر ويحمي حق صاحبها في منع الغير من الاطلاع عليها إلا ب أذنه ورضائه هي ( جسم الإنسان ومسكنه ورسائله ) ، ومن هنا جاءت تعابير حرمة الشخص وحرمة المسكن وحرمة جريمة معينة   (1)، ويعرف أيضا بأنه ( أمز تحريري يصدر ملونة على أوراق الدعوى من قاضي التحقيق أو المحكمة المختصة ، كلف فيه المحقق أو عضو الضبط القضائي تفتيش أي شخص أو الدخول الى أي منزل أو مكان يتمتع بحرمة المسكن ، للبحث عن أي دليل يمكن الاستفادة منه والاستعانة به للوقوف على حقيقة الجريمة المرتكبة ) (2)، يتضح من التعاريف السابقة بان التفتيش يعد وسيلة للحصول على الدليل وليس دليلا في ذاته ، فهو من أعمال التحقيق التي تهدف إلى كشف الحقيقة بشأن الجرم الواقع ، ولكن هذا الإجراء لا يؤدي دائما الى إدانة المتهم بل على العكس قد يستفيد المتهم منه (3)، والتفتيش بوصفه هذا يعد من الإجراءات المقيدة للحرية الشخصية للمتهم ، وعليه لابد أن يحاط المتهم بضمانات معينة عند اللجوء لهذا الإجراء بحيث لا يتعدى نطاق الغرض الذي قصد من ورائه ، لذا سأوضح هذه الضمانات وكما يأتي :

اولا- السلطة المختصة بإصدار أمر التفتيش

التفتيش بحسب الأصل إجراء من إجراءات التحقيق يدخل في صلاحية قاضي التحقيق أو المحكمة المختصة (4)، ولمشروعية أمر التفتيش يجب أن يعهد تقريره الى جهة قضائية ، وقد أكدت أغلب الدساتير المقارنة على هذا الأمر ، فقد أشار الدستور المصري لعام 1971 لهذه الضمانة في المادة (41) إذ منعت تقييد حرية الشخص بأي قيد أو تفتيشه إلا لضرورة التحقيق ويصدر هذا الأمر من القاضي أو النيابة العامة ، وأكدت المادة (44) على حرمة المسكن ومنعت دخولها أو تفتيشها إلا بأمر قضائي ، وضمن الدستور اليمني لعام 1994 هذا الحق إذ منعت المادة (48) تفتيش أي شخص إلا لضرورة التحقيق وصيانة أمن المجتمع ويصدر الأمر من الجهة القضائية ، ونص الدستور العراقي لعام 2005 في المادة (15) ( لكل فرد الحق في الحياة والأمن والحرية ، ولا يجوز الحرمان من هذه الحقوق وتقييدها إلا وفقا للقانون وبناء على قرار صادر من جهة قضائية مختصة ) (5)، في حين لم يشر الدستور الفرنسي لعام   1958 إلى هذا الحق وتبنت التشريعات الجنائية المقارنة نهج مماثلا بجعل إصدار أمر التفتيش من اختصاص القضاء (6) وحرصت المواثيق الدولية لحقوق الإنسان على النص على هذه الضمانة ، فقد ألمح الإعلان العالمي لحقوق الإنسان لعام 1948 في المادة (12) بعدم جواز تعريض أي إنسان التدخل تعسفي ، وأعطى الحق للشخص الذي تنتهك حرمته بتفتيش غير قضائي في أن يحميه القانون ضد هذا التدخل ، وتصدت الاتفاقية الأوروبية لعام 1950 لتبيان مضمون ونطاق هذا الحق حيث قررت المادة (8) على عدم استعمال هذا الحق من قبل السلطة العامة إلا لضرورات معينة ، ومنع العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية لعام 1966 في المادة (17) تعريض أي إنسان لتدخل تعسفي ، وكفلت الاتفاقية الأمريكية لحقوق الإنسان لعام 1969 في المادة (11/ 1، 2) حماية الإنسان من التعرض لتدخل اعتباطي أو تعسفي في منزله ، وأشارت بأنه لكل إنسان الحق في أن يحميه القانون من مثل هذا التدخل والاعتداءات  .

ولم تشر الأنظمة الأساسية للمحاكم الدولية الجنائية صراحة الى أمر التفتيش والجهة المختصة بإصداره ، ويعتبر ذلك نقص تشريعي كان الأولى بها أن بينه وتحدد أسبابه ومبرراته ومدته لأنه إجراء ضروري من الإجراءات المقيدة للحرية الشخصية، ويجب أن يتمتع المتهم بضمانات تجاه هذا الإجراء ، ولكن يمكن أن يستشف من بعض نصوص النظام الأساسي سواء للمحكمة الجنائية الدولية أو محكمتي يوغسلافيا ورواندا أن إصدار أمر التفتيش من اختصاص دوائر المحكمة ، إذ يجوز للدائرة التمهيدية أن ص در بناء على طلب المدعي العام القرارات والأوامر اللازمة لأغراض التحقيق ( وأن إصدار أمر التفتيش يعد من هذه الأوامر )  (7).

وحذى قانون المحكمة الجنائية العراقية العليا أو الأنظمة الأساسية للمحاكم الدولية الجنائية ، إذ لم ينص قانون المحكمة صراحة على أمر التفتيش ، ولكن من خلال إمعان النظر في المادة (16) من قانون المحكمة الجنائية العراقية العليا والتي جعلت من قانون أصول المحاكمات الجزائية العراقي رقم (23) لسنة 1971 جزء لايتجزء من قانون المحكمة ، وبالرجوع الى هذا القانون أجد إنه قد ألزم في المادة (73/ أ) بعدم تفتيش أي شخص أو دخول منزله أو أي مكان تحت حيازته إلا بناء على أمر صادر من سلطة مختصة قانونأ ، فضلا عن ذلك أجازت القاعدة (34) من قواعد الإجراءات وجمع الأدلة الملحقة بقانون المحكمة الجنائية العراقية العليا لقاضي التحقيق بناء على التماس أي طرف أو طلب المشتكي أن يصدر ابتداء أوامر واستقدامات وتكليف بالحضور ومذكرات إذا كان ذلك ضروريا لخدمة العدالة وأغراض التحقيق ، وأرى أن أمر التفتيش هو من الأوامر التي يصدرها قاضي التحقيق ، وبذلك يكون التنظيم القانوني للمحكمة الجنائية العراقية العليا قد وفر للمتهم هذه الضمانة المهمة بجعله - أمر التفتيش . صادرة من جهة قضائية .

 ثانيا - مبررات التفتيش

مبررات التفتيش هي البحث عن الأشياء التي يمكن أن يستعين بها القائم بالتحقيق في كشف الحقيقة بشأن الجريمة الجاري التحقيق فيها وهذه المبررات هي سبب مشروعية التفتيش  (8).

فقد أشار الدستور المصري لعام 1971 في المادة (41) الى إمكانية القيام بالتفتيش إذا كان ذلك أمر تلزمه ضرورة التحقيق وصيانة أمن المجتمع ، وعلى الأمر نفسه نص الدستور اليمني العام 1994 في المادة (48) ، ولم ينص الدستور العراقي والفرنسي على مبررات التفتيش ، ويا حبذا لو تم تحديد مبررات التفتيش بالحالتين التي أشار إليهما الدستور المصري  .

أما المشرع الجنائي العراقي فقد أشار الى هذه الغاية في المادة (75) من قانون أصول المحاكمات الجزائية ( لقاضي التحقيق أن يقرر تفتيش أي شخص أو منزله أو أي مكان أخر في حيازته إذا كان متهمة بارتكاب جريمة وكان من المحتمل أن يسفر التفتيش عن وجود أوراق أو أسلحة أوالأت أو وجود أشخاص اشتركوا في الجريمة أو حجزوا بغير حق ) ، وهذا النص يعني أنه يلزم لصدور أمر التفتيش توفر شرطان : أولهما أن يكون الشخص متهمة بارتكاب جريمة ، وثانيهما : البحث عن أوراق أو أسلحة أو الآلات أو أشخاص قام الاحتمال على وجودها لدى الشخص أو في منزله ، أما المشرع الجنائي المصري فكان أكثر تفصيلا وتوضيحا في تحديد مبررات التفتيش إذ نصت المادة (91) من قانون الإجراءات الجنائية (ولقاضي التحقيق أن يفتش أي مكان ويضبط فيه الأوراق والأسلحة وكل ما يحتمل أنه أستعمل في ارتكاب الجريمة أو نتج عنها أو وقعت عليه ، وكل ما يفيد في كشف الحقيقة) وهذا النص حدد ثلاثة فئات من الأشياء وجعلها هدفا للتفتيش وهي :

1- ما أستعمل في ارتكاب الجريمة .

2- ما نتج عنها .

3- ما وقع عليه الجريمة .

 وهذا التحديد لمبررات التفتيش لم يرد على سبيل الحصر ، فقد أعقبه النص بعبارة ( وكل ما يفيد في كشف الحقيقة ) ، فأذن كل ما يفيد في كشف الحقيقة هو الغاية التي تبرر التفتيش وهذه العبارة تلقي على عاتق القائم بالتفتيش التزاما بأن لا يبحث عن الأشياء التي تساند الاتهام فقط وإنما عن الأشياء التي تنفيه على حد سواء (9) ، وجاء قانون الإجراءات الجنائية اليمني بنص مماثل في المادة (136) وحسنا فعل   ولم تعالج المواثيق الدولية الخاصة بحقوق الإنسان مسألة مبررات التفتيش بالمستوى المطلوب ، إذ لم يشر الإعلان العالمي لحقوق الانسان لعام 1948 والعهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية لعام 1966 والاتفاقية الأمريكية لحقوق الإنسان لعام 1969 إلى مبررات التفتيش ، وأتمنى على من يملك القرار في تعديل هذه النصوص الالتفات إلى هذا الأمر ، أما الاتفاقية الأوروبية لحقوق الإنسان لعام 1950 فقد بينت مبررات التفتيش في المادة (8/ 2) ( لا يجوز أن تتدخل السلطة العامة في ممارسة هذا الحق - حق حرمة المسكن - إلا إذ كان هذا التدخل ملحوظة في القانون ويشكل إجراء ضرورية في مجتمع ديمقراطي للأمن الوطني وللأمن العام وللرفاه الاقتصادي للبلاد ولحماية النظام وانتقاء المخالفات الجزائية أو لحماية الصحة والأخلاق أو لحماية حقوق وحريات الغير ) ، الجدير بالملاحظة أن الحماية التي تكفلها الاتفاقية الأوروبية للحياة الخاصة أو المسكن ليست مطلقة فالمادة آنفة الذكر تنص عل مشروعية تدخل السلطات العامة في مباشرة حق التدخل ( التفتيش ) ولكن هذا التفتيش يرد عليه قيدان :

1- أن يكون الإجراء ضرورية ، فاذا تحقق هذا الشرط جاز للمشرع الوطني أن يحد ممارسة هذا الحق عن طريق ما يصدره من تشريعات في هذا الخصوص.

2- أن يكون التدخل ضرورية لحماية المصالح التي حددتها المادة المذكورة على سبيل الحصر (10) ، ومن الضمانات التي أقرتها هذه الاتفاقية هي تلك الحماية المعطاة للفرد الذي يقرر أن حقوقه الأساسية قد انتهكت أن يقدم شكواه مباشرة الى اللجنة الأوروبية لحقوق الإنسان ضد الدولة التي يعتقد أنها مسؤولة عن هذا الانتهاك (11) .

 ولم تنص الأنظمة الأساسية للمحاكم الدولية الجنائية على مبررات التفتيش .

ولم يتضمن قانون المحكمة الجنائية العراقية العليا وقواعد الإجراءات نصا يورد مبررات التفتيش ، واكتفى قانون المحكمة بالإحالة الى قانون أصول المحاكمات الجزائية العراقي ، وهو حدد مبررين للتفتيش أوردتهما المادة (75) وبذلك يكون التنظيم القانوني للمحكمة الجنائية العراقية العليا قد وفر ضمانة للمتهم تمنع الاعتداء على خصوصيته إلا في الحالات المحددة قانونا ، على عكس الأنظمة الأساسية المحاكم الدولية الجنائية التي لم تراع ذلت .

 ثالثا - تحديد وقت معين للتفتيش وتسبيب الأمر بالتفتيش .

1- تحديد وقت معين للتفتيش

إن المتهم باعتباره إنسان يتمتع بجملة من الحقوق ومنها حقه في الخصوصية وسلامة الجسد ، ولذا لا يجوز مباشرة التفتيش في أوقات الراحة للمتهم ، فإذا كان المتهم موقوفة فلا يجوز إجراء التفتيش على جسمه لي لأن ذلك يضر بحقه في سلامة الجسد إذا ما علمنا أن الليل هو الوقت الذي تشك فيه الحركات ويتليس الإنسان النعاس خصوصا في الفترات المتأخرة منه (12) ، وأرى عدم البأس من تفتيش منزل المتهم إن كان موقوفا في أوقات الراحة ، لذلك حرصت بعض التشريعات الجنائية على تخصيص فترة زمنية يباشر إثنائها التفتيش ، فقد أجاز قانون الإجراءات الجنائية اليمني بموجب المادة (144/أ) إجراء التفتيش ودخول المساكن ، وحدد الوقت بعد شروق الشمس وقبل غروبها ، ولكنه أجاز التفتيش ليلا في حالتين :

الأولى إذا كانت الجريمة مشهودة ، والثانية مطاردة هارب من وجه العدالة ، ولم يشر القانون الجنائي الإجرائي العراقي والمصري الى تحديد وقت معين لإجراء التفتيش ، كذلك لم تشر المواثيق الدولية الخاصة بحقوق الإنسان ، والأنظمة الأساسية للمحاكم الدولية الجنائية وقانون المحكمة الجنائية العراقية العليا موضوع البحث الى هذه المسألة ، وحبذا لو ألتفت المشرع العراقي لهذا الامر .

2- تسبيب أمر التفتيش

من أجل تسهيل مراقبة المبررات القانونية للتفتيش ، ولكي تكون النتائج التي يسفر عنها هذا الإجراء الخطير محل ثقة للمحكمة المختصة ) حين الاستناد إليها في إصدار الحكم لابد من تسبيب أمر التفتيش (13) و وقد ورد التأكيد على هذه الضمانة في الدستور والتشريع الجنائي المصري ، فقد أقر الدستور المصري لعام 1971 مثلا الحق في حرمة المسكن واشترط لدخولها أن يتم بأمر قضائي ، والمقصود بذلك أن يكون الأمر الذي يصدر من القاضي المختص أو النيابة العامة مسببة ، وجاء المشرع الدستوري المصري بضمانات عديدة لحماية الحقوق الشخصية ومنها هذا الحق ، إذ رفع هذه الضمانة إلى مرتبة القواعد الدستورية ضمنها المواد (41- 45 ) .

ولم تنص الدساتير موضوع المقارنة ، الفرنسي واليمني والعراقي على شرط التسبيب من أجل توفير حماية أكثر لحرمة المسكن والأشخاص .

ولا يختلف الأمر كثيرا في موقف التشريعات الجنائية من هذا الشرط ، إذ لم يشر المشرع الجنائي العراقي واليمني الى هذا الأمر ، ولكن المشرع الجنائي المصري قد س ار على نهج دستوره حيث أكد على هذه الضمانة في المادة (91) من قانون الإجراءات الجنائية المعدلة بالقانون رقم (37) لسنة 1972 (000 وفي جميع الأحوال يجب أن يكون أمر التفتيش مسببا  ) .

ولم تشر المواثيق الدولية الخاصة بحقوق الإنسان وكذلك الأنظمة الأساسية للمحاكم الدولية الجنائية ، وقانون المحكمة الجنائية العراقية العليا الى مسألة تسبيب أمر التفتيش ، وهذا ي نقص تشريعية يستلزم من المشرع تلافيه .

_______________

1- جمال محمد مصطفى ، شرح قانون أصول المحاكمات الجزائية العراقي ، مطبعة الزمان ، بغداد ، 2005 ، ص 66 .

2-  محمود عبد العزيز محمد ، التفتيش الأذن والاجراء والدليل والتقليل فقها وقضاء ، دار الكتب القانونية ، مصر ، 2009، ص  5 

3- علي وجيه حرقوص ، قاضي التحقيق في قانون أصول المحاكمات الجزائية الجديد ، دراسة مقارنة ، ط1 ، مشورات زين الحقوقية ، بيروت ، 2005 ، ص  46

4- د. علي عبد القادر القهوجي ، القانون الدولي الجنائي ، ط1 ، منشورات ، بيروت ، 2001  ، ص 58   

5-  ينظر: المادة (22) من الدستور العراقي لعام 1970 الملغي ، المادة (46) من مشروع الدستور العراقي لعام 1990، للمزيد ينظر: دارد الجدة ، التطورات الدستورية في العراق ، بيت الحكمة ، بغداد ،2004  .

6- ينظر :المادة (73) من قانون أصول المحاكمات الجزائية العراقي ، والمادة (45) من قانون الإجراءات الجنائية المصري ، والمادة (138) من قانون الإجراءات الجنائية اليمني 0

7- ينظر: المادة ( 3/57 /أ ) من النظام الأساسي للمحكمة الجنائية الدولية ، المادتان ( 19، 20 ) من النظام الأساسي لمحكمة يوغسلافيا ، المادتان ( 18، 19 ) من النظام الأساسي لمحكمة رواندا .

8- ينظر: خلف مهدي صالح ، ضمانات المتهم في الإجراءات الماسة بالحرية الشخصية ، أطروحة دكتوراه ، جامعة بغداد ، كلية القانون ، 1990 ، ص 76 .

 9- د . محمود نجيب حسني ، شرح قانون الإجراءات الجنائية ، ط3، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1983  ، ص 674 .

10- د عبد العزيز محمد سرحان ، المدخل لدراسة حقوق الانسان في القانون الدولي ، دراسة مقارنة بالشريعة الاسلامية والدساتير العربية ، ط 1، بلا مكان طبع ، 1980، ص 135 .

11- د. صلاح حسن مطرود الربيعي ، مبادئ وقواعد عامة في حقوق الانسان وحرياته ، جامعة النهرين ، كلية العلوم السياسية ، 2007، ص 151 

12- ينظر : د. حسن بشيت خوين ، ضمانات المتهم في الدعوى الجزائية خلال مرحلة التحقيق الابتدائي ، دراسة مقارنة ، ط1، مكتبة دار الثقافة ، عمان، الأردن ، 1998 ، ص 123 .

13- ينظر: د. حسن بشيت خوين ، المصدر السابق ، ص  129 .