أن رقابة القاضي الإداري على عيب المحل في القرار الإداري تتعلق بالجانب الموضوعي للقرار ولهذا فأن مجالات تقديره تكون أوسع وأكثر وضوحاً من تقديره للعيوب الخارجية للقرار كعيب الاختصاص وعيب الشكل والإجراءات , ويحرص القاضي الإداري بما يملك من سلطة في تقدير عيوب الإلغاء في القرار الإداري على أن يتفادى إلغاء قرارات الإدارة كلما أمكن ذلك حرصاً منه على استقرار المراكز القانونية طالما أن ذلك لا يتعارض مع مبدأ المشروعية ولا يمس حقاً مشروعاً للأفراد. ولذلك فأن هناك بعض الحالات الاستثنائية يمكن أن تدفع القاضي الإداري وبما يملك من سلطة تقديرية أن يتجاوز عيب المحل ويحكم بصحة القرار الإداري لاعتبارات تتعلق بضرورات سير المرافق العامة بانتظام واستمرار وكذلك الحفاظ على النظام العام ومن هذه الحالات تحول القرار الإداري من قرار باطل إلى قرار سليم لتحول محله وحالة الظروف الاستثنائية وتصحيح القرار المخالف للقانون من جانب الإدارة بإجراء لاحق نتيجة لصدور تشريع جديد.

أولاً- تحول القرار الإداري المعيب في محله  :-  

     يقصد بتحول القرار الإداري هو إعلان القاضي الإداري عن تحول محل القرار الإداري إلى محل أخر إذا كان المحل المعلن غير ممكن التحقيق إذا ما توافرت أركان القرار الجديد(1) . وتعد فكرة تحول القرار الإداري تطبيقاً واضحاً لسلطة القاضي الإداري لتجاوز عيب المحل وبموجب هذه الفكرة يتصدى القاضي الإداري لقرار محلـه مشوب بعيب يبطله أو يعدمه ليخلع عنه صفة البطلان أو الانعدام ويضفي عليه صفة المشروعية ليحوله إلى قرار أخر مستوفٍ كافـة شروطه القانونية من خلال تغيير محله (2) .

وقد اخذ القضاء الإداري بفكرة تحول العمل القانوني على غرار فكرة تحول العقد في القانون المدني (3) وقد تبنت بعض الدول التي تأخذ بنظام مجلس الدولة كألمانيا واليونان وايطاليا هذه الفكرة , أما في البلدان العربية فتعد مصر من أول الدول التي أخذ قضاؤها الإداري بنظرية التحول من خلال بعض أحكام المحكمة الإدارية العليا بعد أن مهد لها الفقه الإداري العربي  . ويبدو أن اتجاه القضاء الإداري إلى تحول بعض القرارات الإدارية ناجم عن رغبة القاضي الإداري في إنقاذ هذه القرارات الباطلة من الإلغاء من اجل استقرار الأوضاع الإدارية ولكونها في النهاية تؤدي إلى نشوء قرار جديد غير القرار الأصلي الذي شابه البطلان (4)  وبالرغم من الأهمية العمليـة لهذه النظرية إلا أن القاضي الإداري لا يملك الحرية المطلقة في تطبيقها حيث أن تحول القرار الإداري ليس إلا كشفاً عن القرار الحقيقي الذي كانت ستصدره الإدارة فيما لو اكتشفت بطلان القرار الأصلي . وعليه فليس للتحول اثر منشئ فلا يترتب عليه صدور قرار جديد بل يقتصر أثره على التقرير والكشف عن قرار صحيح تحمله طيات القرار الباطل وبذلك يكون للتحول اثر رجعي ينسحب إلى الوقت الذي صدر فيه القرار الأول الباطل (5).

وقد ذهبت محكمة القضاء الإداري المصرية في هذا الشأن إلى أن (( التحول يتضمن إبطالاً ضمنياً وغير مباشر , والإبطال له اثر رجعي ينسحب إلى اللحظة التي نشأ فيها القرار فإذا تحول القرار المعيب إلى قرار أخر صحيح فأنـه بذلك يكون قد حل قرار أخر محل القرار الذي أعلنت الإدارة بطلانه منذ اللحظة التي نشأ فيها القرار المعيب ))  (6) .

وهناك شروط لتحول القرار الإداري نذكرها بإيجاز .

1- وجود قرار إداري باطل أو منعدم

أن أول شروط التحول في القرارات الإدارية وجوب توافر قرار إداري باطل أو منـعدم حيث أن القرار الباطل أو المنعدم يمكن أن يكون كلاهما عنصراً من عناصر التحول (7) .

2- أن يتضمن القرار الباطل أو المنعدم عناصر قرار أخر صحيح 

يجب أن يتضمن القرار الباطل أو المنعدم عناصر قرار أخر صحيح هو الذي يتحول إليه القرار الباطل أو المنعدم وينتج عنه التحول . ولابد أن يكون القرار الجديد قراراً أخر غير القرار الباطل ويستدعي أن يكون القرار الجديد قراراً من نوع أخر أو من نفس النوع مع اختلاف المضمون (8) . طالما أن الغرض العمـلي أو الاقتصادي أو القانوني للقرار الأول – الباطل أو المنعدم – يمكن أن يتحقق بالقرار الأخر – الجديد – ولكن يجب أن يكون بينهما اختلاف بحيث لا يكون القرار الجديد نفس القرار الأول (9) .

3- انصراف نية الإدارة المحتملة إلى هذا القرار الجديد

أن بطلان أو انعدام القرار الإداري وموافقته الموضوعية لقرار أخر صحيح لا يكفي وحده لإعمال التحول , بل لابد من أن تتحقق الإرادة التي يقوم عليها القرار الجديد , ذلك لأن القرار الإداري هو عمل إرادي , فيجب أن تتحقق هذه الإرادة وهي ليست إرادة حقيقية أو احتياطية أو احتمالية لأننا في هذه الحالة نكون أمام تغيير للقرار لا تحول له (10)  وإنما نكون أمام إرادة افتراضية يكونها القاضي الإداري من العناصر التي تقوم أمامه في الدعوى والتي تبرر وتؤدي إلى هذا الافتراض حيث أن المحكمة تقوم بتقدير أن غرض القرار الباطل يتحقق كلياً أو جزئياً في القرار الجديد. (11)   فالتحول لا يتم إلا إذا كان له أساس مـــن نية الإدارة ذاتها فهو ليس أمراً متروكاً لسلطة القاضي التحكمية بل يجب أن يقوم الدليل من ظروف ووقائع وملابسات الدعوى على أن نية الإدارة كانت ستنصرف إلى إصدار القرار الجديد لو أنها علمت ببطــــلان القرار الأصـلي وقت إصداره. (12)   وبذلك تكوّن المحكمة الإرادة الافتراضية وإقامتها على القرار الجديد بإعمال التحول .

إلا أن نظرة المحكمة للإرادة الافتراضية للإدارة يجب أن تكون وقت إصدار القرار الباطل أو المنعدم نفسه لا وقتاً سابقاً عليه أو لاحقاً له لكي نكون أمام تحول حقيقي للقرار الإداري  (13) ويترتب على إعمال نظرية تحول القرار الإداري الإعلان عن قرار جديد غير القرار الذي صدر فعلاً وكان باطلاً , وهذا القرار يقوم على إرادة افتراضية تكونها المحكمة عند إعمال التحول , إلا أن هذا القـرار الجديد لا يحدث أثره من تاريخ إقامة الدعوى أو إصدار الحكم وإنما من تاريخ القرار الأصلي الباطل نفسه , وبالتالي فهو يحل محله حتى في تاريخ إصداره , هذا يعني أن التحول يقع بأثر رجعي وليس مباشراً وبالتالي فأن تحول القرار هو كاشف للقرار الذي كانت ستصدره الإدارة لو علمت ببطلان القرار الأصلي (14) .

وفي مصر فقد أفصحت المحكمة الإدارية العليا عن مبدأ تحول محل القرار الإداري لأول مرة في حكمها الصادر في 8 / نوفمبر / 1958 والذي أقرت فيه إمكانية تحول القرار الإداري الباطل في محله إلى قرار صحيح , وتتلخص وقائع هذه القضية في أن مصلحة المعامل بوزارة الصحة قد أصدرت قراراً بتعيين احد العمال بوظيفة ( مبخر ) ولما طالب العامل بتطبيق قواعد كادر العمال عليه قررت الإدارة أن هذا العامل معين في الواقع على وظيفة ( مساعد مبخر ) وان تعيينه على وظيفة ( مبخر ) لا يمكن أن يكون لأنه لم يكن في المصلحة المعين فيها درجة ( مبخر ) خالية بالميزانية , فضلاً عن انه لم يكن بالمصلحة- المعين فيها – أداء امتحان أمام لجنة معينة في وظيفة ( مبخر) وهو ما لم يحدث لهذا العامل وقد بينت المحكمة في حيثيات القرار (( فإذا كــان مـن  الثابت من ميزانية مصلحة المعامل بوزارة الصحة العمومية أن عدد المبخرين المدرجة بها منذ مايو سنة 1949 أربع وظائف وان هذه الوظائف الأربع كانت مشغولة جميعاً وقت تعيين المدعي في أول نوفمبر 1949 ... وانه لم تنشأ بالميزانية وظيفة ( مبخر ) .. وان هذا لم يكن خافياً على المصلحة وقت تعيينه , فأن تحقيق اثر التعيين يكون غير ممكن قانوناً لو انه قصد به وضعه في وظيفة مبخر وهي وظيفة لم تكن خالية بالفعل ولم تكن أوضاع الميزانية تسمح فيها وقت ذاك . وما كان التعيين فيها ليصادف محلاً لإشغال هذا المحل بسواه ومما يؤدي اتجاه القصد إلى تعيين المدعي في وظيفة مساعد مبخر لا مبخر , لتحديد الأجر في قرار تعيينه بما يوازي اجر مساعد مبخر , وتوافر جانب من المكاتبات الخاصة بعد ذلك بوصفه مساعــــــد مبخر وإقراره هو بهذا الوصف في الطلب المقدم منه في 19 فبراير سنة 1955 , وما تقرره المصلحة من انه منذ تعيينه في هذه الوظيفة لم يقم بعمل مبخر , ومنح علاوته الدورية على أساس وظيفة مساعد مبخر ... فأن هذا كافياً لتأييد ما تذهب إليه المصلحة من أن المذكور إنما عُين في وظيفة مساعد مبخر وما كان في مقصودها أو في سلطتها ولا من الممكن قانوناً مما تقدم من أسباب تعيينـه في وظيفة مبخر وفي هذا حُمل القرار على محمل الصحة , فيتحول من قرار باطل لفقدانه شرطاً من شروط صحته ومخالفته للقانون في احد الفرضين إلى قرار صحيح مطابق للقانون في الفرض الأخير , مادام يحتمل الصحة في تأويل له على وجه من الوجوه بما لا يعطل أثره كلياً )) (15) .

وفي العراق فأننا لم نجد في أحكام القضاء الإداري ما يشير إلى تطبيق نظرية التحول سواءً في أحكام محكمة القضاء الإداري أم في أحكام مجلس الانضباط العام , ويبدو أن ذلك يعود إلى حداثة القضاء الإداري بالعراق خصوصاً محكمة القضاء الإداري من جهة , وقلة التطبيقات القضائية في مجال القانون الإداري بشكل عام . ومع ذلك يمكن القول انه لا يوجد ثمة ما يمنع من تطبيق هذه الفكرة إذا ما عُرض على المحكمة نزاع يتعلق بإلغاء قرار إداري ووجدت المحكمة المختصة إمكانية إعمال تحوله إلى قرار آخر. مع أن هناك من يرى أن بعض أحكام مجلس الانضباط العام تقترب من تطبيق فكرة تحول القرار الإداري بالرغم من عدم الإشارة إليها بشكل صريح وذلك من خلال الرقابة التي يمارسها المجلس على تناسب المحل والسبب في العقوبات الانضباطية والتأديبية على اعتبار أنها تتداخل كثيراً مع فكرة تحول القرار الإداري (16) . ونحن نرى أن الرأي المتقدم هو محل نظر وذلك لأن القاضي الإداري في مصر وبقية الدول التي طبقت نظرية التحول في القرار الإداري قد استمد سلطته في إعمال هذه النظرية من إرادة الإدارة الافتراضية التي كانت ستصدر بمضمونها القرار الجديد لو علمت أن القرار الأصلي باطل , لأن القاضي الإداري في تلك الدول لا يملك في الحقيقة أي سلطة في توجيه أوامر للإدارة في القيام بعمل أو الامتناع عنه أو تعديل قراراتها الإدارية إنما تقتصر سلطته في إلغاء القرار المعيب أو تأكيد مشروعيته لذلك يلجأ القضاء الإداري في مثل هذه الدول إلى فكرة تحول القرار الإداري .

أما في العراق فأن القاضي الإداري في مجلس الانضباط العام ومحكمة القضاء الإداري يملك سلطة القضاء الكامل بنص القانون (17) , حيث انه يملك بموجب هذه السلطة تعديل القرارات الإدارية وبالتالي فأن سلطة مجلس الانضباط العام في تعديل العقوبـات الانضباطية والتأديبية التي تصدرها الإدارة بحق موظفيها مستمدة من نص القانون وليس من فكرة تحول القرار الإداري . 

ثانياً- الظــروف الاستثنائيـــة :-  

يُعرف ( De laubade're   ) الظروف الاستثنائية بأنها ( نظرية قضائية صنعها وكونها مجلس الدولة . وبمقتضاها تعتبر بعض الإجراءات الإدارية غير مشروعة في الأوقات العادية , ومشروعة في ظروف تكون فيها ضرورية لحماية النظام العام أو لاستمرار سير المرافق العامة . وهكذا في ظل الظروف الاستثنائية يُستبدل بالمشروعية العادية مشروعية استثنائية وبمقتضاها تتمتع السلطة الإدارية باختصاص واسع لم يورده القانون )  (18)  وإذا كانت الظروف الاستثنائية تغطي عيبي عدم الاختصاص وتخلف الشكل فأن الفقه يتفق على أن تلك الظروف تغطي أيضاً عيب المحل في القرار الإداري حيث نجد العديد من القرارات الإدارية المعيبة في محلها ولم يقضِ القضاء الإداري ببطلانها لأنها قد صدرت في ظل ظروف استثنائية كامتناع الإدارة عن تنفيذ الأحكام القضائية – وذلك خشية حدوث اضطراب خطير في الأمن – فأن مثل هذه القرارات من المفروض أن تكون باطلة لمخالفتها أحكام القضاء الحائزة على قوة الشيء المقضي به ولكنها مع ذلك اعتبرت صحيحة لأنها صدرت في ظل ظروف استثنائية  (19) .

وأوضح مثال لحالة الظروف الاستثنائية هي الحرب بل أن مُسمى هذه النظرية في المراحل الأولى هو (( سلطات الحرب )) ومرد ذلك إلى كونها ولدت في غمرة الحـرب العالمية الأولى , غير أنها امتدت إلى أمور كثيرة منها : الكوارث والأزمات والأوبئة (20)   . ففي مثل هذه الظروف تخضع الإدارة لمشروعية أخرى غير المشروعية الاعتياديــة هي مشروعية الأزمات أو المشروعية الاستثنائية ويجوز لها أن تقوم بإعمال قد يكون محلها مخالفاً للقانون في الأحوال الاعتيادية ومع ذلك فهي تُعد مشروعة في ظل الظروف الاستثنائية عملاً بنظرية الضرورة وأحكامها (21).   

وفي ظل الظروف الاستثنائية يمكن للوائح الضرورة أن تعدل أو تلغي التشريعات الصادرة عن البرلمان , كما أن القرارات الفردية المخالفة لتلك التشريعات تكون صحيحة إذا توافرت شروط الظروف الاستثنائية (22)  . غير أن فكرة الظروف الاستثنائية لا تسوغ مخالفة الدستور أو وقف العمل به , لأن إعمال هذه الفكرة إنما يتم وفقاً للدستور وليس بالخروج على أحكامه ولا الخروج على المبادئ العامة للقانون  (23) .

ومن تطبيقات نظرية الظروف الاستثنائية القرارات التي تصدر بإيقاف تطبيق قانون معين تعد باطلة لمخالفتها مبدأ تدرج القواعد القانونية ومع ذلك قد يعتبرها القضاء سليمة لأنها صدرت لمواجهة ظروف استثنائية . وإضافة لذلك فأن بعض إجراءات الضبط الإداري الذي تتجاوز فيها الإدارة حدود صلاحيتها هي إجراءات باطلة ولكنها في حالة الأحكام العرفية تكون إجراءات صحيحة ومن أشهر الأحكام القضائية المتعلقة بهذا الموضوع حكم ( كويتياس ) الذي أضفى فيه مجلس الدولة الفرنسي المشروعية على القرارات الإدارية الصادرة بالامتناع عن تنفيذ الأحكام القضائية الحائزة على قوة الشيء المقضي به , إذا كانت هناك خشية من حدوث إخلال خطير بالأمن (24) .

ويكون صحيحاً في الظروف الاستثنائية أن يصدر المحافظ قراراً يحظر بمقتضاه المرور وملاحة السفن التجارية والأمر بإخلاء جزء من جزيرة ( Guadeloup ) بسبب الظروف الاستثنائية للزمان والمكان والتي شكلتها مخاطر الانفجار البركاني المعروف بأسم ( La Soufrie're )  (25) .

وفي مصر فقد أجازت المحكمة الإدارية العليا للإدارة أن تمتنع عن تنفيذ الأحكام القضائية إذا خشيت وقوع خطر إخلال بالأمن والنظام يتعذر تداركه لحدوث فتنة أو تعطيل سير مرفق عام فيرجح عندئذٍ الصالح العام على الصالح الخاص ولكن بمراعاة أن تقدر الضرورة بقدرها وان يعوض صاحب الشأن أن كان لذلك وجه (26)   . وبالمقابل فأن هذه المحكمة قضت بإلغاء قرار من مجلس الوزراء بإلغاء جريدة مصر الفتاة نظراً لعدم توافر خطر مفاجئ يقتضي إلغاء الجريدة فوراً  (27) .

كما أجاز مجلس شورى الدولة اللبناني للإدارة أن تمتنع عن تنفيذ الأحكام القضائية الحائزة لقوة الشيء المقضي به إذا ما ترتب على تنفيذه إخلال خطير بالأمن على خلاف القاعدة العامة التي تمنع وقف تنفيذ الأحكام القضائية  (28) .

أما في العراق فلم نجد في أحكام القضاء الإداري ما يشير إلى أخذه بهذا الموضوع ومع ذلك نستطيع القول أن الإدارة تملك حقاً طبيعياً ومنطقياً في اتخاذها لكافة القرارات والإجراءات اللازمة إذا واجهت أي ظروف استثنائية حتى لو كانت هذه القرارات والإجراءات تعتبر مخالفة للقانون في ظل الظروف الاعتيادية وتتمتع الإدارة بهذا الحق الذي كفله لها الدستور حيث تنص المادة ( 61 ) من دستور 2005 النافذ على اختصاصات مجلس النواب جاء في الفقرة ( تاسعاً ) / البند ( ج ) (( يخول رئيس مجلس الوزراء الصلاحيات اللازمة التي تمكنه من إدارة شؤون البلاد في أثناء مدة إعلان الحرب وحالة الطوارئ وتنظم هذه الصلاحيات بقانون , بما لا يتعارض مع الدستور )) والبند ( د) من نفس المادة (( يعرض رئيس مجلس الوزراء على مجلس النواب الإجراءات المتخذة والنتائج , في أثناء مدة إعلان الحرب وحالة الطوارئ خلال 15 يوماً من تاريخ انتهائها )) لذلك نرى أن القضاء الإداري العراقي لا يتردد في اعتبار مثل هذه القرارات سليمة متى ما كانت لازمة وضرورية لمواجهة هذه الظروف ولم يتجاوز حدود معالجتها.

 ويقابل هذه النظرية في شريعتنا الغراء ما اتفق على تسميته بنظرية الضرورة التي بمقتضاها يصبح ما هو محظور في ظل ظروف عادية مباحاً في ظل ظروف غير عادية.  وتستند هذه النظرية إلى كتاب الله الكريم وسُنة رسوله المطهرة والأدلة عليها عديدة يقول الله في محكم كتابه (( إنما حُرم عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير وما أُهل بهِ لغير الله فمن اضطر غير باغٍ ولا عادٍ فلا إثم عليه )) (29) .  

ثالثاً- تغطيــة عيب المحــل بإجراء لاحـق :-

وهذه حالة نادرة الحصول إذ تحصل عندما تصدر الإدارة قراراً أدارياً معيباً في محله وتقوم الإدارة بتصحيح هذا القرار بإجراء لاحق نتيجة لصدور قانون جديد يجعل القرار المذكور صحيحاً من الوجهة القانونية فتصبح دعوى الإلغاء غير ذات موضوع (30) . 

حيث جرى القضاء الإداري في مصر على أن (( تصحيح القرار الإداري الباطل كما يكون بإجراء إداري تصدره السلطة التنفيذية إذا كان ذلك مما تملكه بمقتضى القانون فأنه قد يكون نتيجة لعمل تشريعي تصدره السلطة التشريعية بمقتضى وظيفتها )) وعلى هذا الأساس قضت محكمة القضاء الإداري في مصر باعتبار الدعوى منتهية لصدور القانون رقم 75 لسنة 1948 بتصحيح بعض التعيينات التي تمت في كلية طب العباسية لتخلف بعض الشروط فيمن تم تعيينهم طبقاً لما كان يستلزمه القانون رقم 21 لسنة 1933 , وهي التعيينات التي كان مطعوناً فيها بالإلغاء لصدورها معيبة بعيب مخالفة القانون أي عيب المحل (31) .

رابعاً- تعــديل القــــرار الإداري :-

لقد منح المشرع العراقي للقضاء سلطة تعديل القرار الإداري المطعون فيه أي أن تحل المحكمة محل الإدارة في اتخاذ القرار الصحيح , وهذا الأمر لا يملكه القضاء الإداري في فرنسا ومصر , حيث ليس للقاضي الإداري في هاتين الدولتين أن يحل محل الإدارة في إصدار القرارات الإدارية أو أن يعدل فيها أو يغير من مضمونها , بل تقتصر مهمتــــه على إلغاء القرار المعيب أو رفض طلب الإلغاء وإذا ما انتهى القاضي إلى إلغاء القرار كلياً أو جزئياً فليس لـه أن يرتب بنفسه الآثار لهذا الحكم كأن يقوم بإصدار القرار السليم محل القرار المعيب , أو أن يعدل في القرار المعيب ليزيل ما لحقه من عدم المشروعية  (32) .

وقد قرر مجلس الدولة الفرنسي انه ليس من حق المجلس أن يقرر منح إجازة بناء , كما لا يملك إدراج أسم موظف في كشوف الترقية . كما قضت المحكمة الإدارية العليا المصرية بأن ولايتها تقتصر على الرقابة على القرارات الإدارية فلا يسوغ لها أن تحل نفسها محل جهات الإدارة في عمل أو إجراء هو من صميم اختصاصها  (33) .

لقد منحت الفقرة ثانياً / ط / من المادة 7 من قانون مجلس شورى الدولة محكمة القضاء الإداري سلطة تعديل القرار الإداري والمقصود بالتعديل هو إزالة العيب الذي يصيب القرار وتقترب سلطة القاضي هنا من سلطة القاضي في دعوى القضاء الكامل (34) .  

وبمعنى أخر فأن تخويل محكمة القضاء الإداري سلطة تعديل الأمر أو القرار المطعون فيه يعني ممارستها سلطات كاملة لحسم النزاع بشأنه لايقف عند مجرد إلغاء القرار غير المشروع وإنما ترتب جميع النتائج القانونية على ذلك من تعديل للقرار بشكل جزئي أو كلي إلى استبدال غيره به وواضح من ذلك أن ولاية محكمة القضاء الإداري وهي تنظر في صحة الأوامر والقرارات الإدارية تشمل نوعي القضاء الإداري قضاء الإلغاء والقضاء الكامل وان هذا متوقف على طلبات رافع الدعوى وطبيعة النزاع بشأن القرار , والتعديل يكون بالإضافة إذا كان القرار ناقصاً أو إلغاء جزء منه وقد يكــون التعديل باستبعاد بعض المسائل أو بإضافة بعض المسائل وقد يكون بسيطاً وقد يكون مركباً بأن يشمــل التعديل الإضافة أو الاستبعاد (35) .

ومن أمثلة التعديل في القضاء الإداري العراقي قرار مجلس الانضباط العام المرقم 19/63 في 22/6/1963 وجاء في القرار ( يظهر مما تقدم أن المعترض كان قد أوقف منذ تاريخ كذا إلى تاريخ ... ثم أطلق سراحه وثبت انه راجع دائرته بتاريخ ... مطالباً بالعودة إلى وظيفته غير أن الدائرة بقيت تماطله حتى يوم ... لذا يكون المعترض خلال فتــرة مراجعته مُهيئاً للعمل وعليه قرر المجلس إلزام وزارة المعارف بدفع ما يستحقه من أنصاف رواتبه عن المدة ... ومنع معارضة وزارة المالية في ذلك وتعديل الأمر المرقم 16319 في 18/8/1962 ) (36) .

وقرر مجلس الانضباط العام بقراره 159/1990 في 30/9/1990 ( ....ذلك أن المميز ( المدعي ) كان قد طلب في عريضة الدعوى تحديد راتبه بتاريخ تقديمه الطلب في 22/6/1989 وحيث أن القرار المميز نص على ضم خدمات المميز واحتسابها اعتباراً من 22/6/1989 وليس في 1/4/1990 كما ورد في القرار الإداري المعترض عليه والحكم بتعديل القرار الإداري أعلاه واحتساب خدمة المميز اعتباراً من 22/6/1989 وهو ما ضمنه المميز في عريضة الدعوى لذلك لم يعد سبب الاعتراض من المميز ويكون القرار المميز لالتزامه بوجهة النظر القانونية هذه صحيحاً) (37) .

ومن أحكام محكمة القضاء الإداري بهذا الصدد ما يتعلق بقرار أمين بغداد القاضي برفض تجديد رخصة منحت لأحد الأفراد حيث ألغت محكمة القضاء الإداري قرار أمين بغداد وألزمته بتجديد الرخصة (38) .

وقد أقرت المحكمة الإدارية العليا في مصر هذه المبادئ إذ قالت :- ( أن المدعي وان لم يفعل ما اسند إليه وكان سبباً لقرار الفصل فأنه قد خرج على مقتضيات الوظيفة فعلاً وارتكب ذنباً إدارياً يستوجب المساءلة التأديبية ويستوجب الجزاء الإداري غير انه أدنى خطورة من الذنب الذي اتهم به المدعي والذي استند إليه قرار الفصل ولهذا رأت المحكمة إلغاء القرار المطعون فيه بفصل المدعي من الخدمة والاكتفاء بمجازاة المدعي بوصفه عامل توزيع برقيات وخصم 15 يوماً من أجره ) وهكذا أحلت المحكمة الإدارية العليا نفسها محل الإدارة وقررت الجزاء الذي يجب أن توقعه على الموظف العمومي  (أو العامل) عن أفعال لم تكن سبباً للقرار المطعون فيه   (39) .

أن ما قررته الفقرة ثانياً / ط / المادة 7 / من قانون مجلس شورى الدولة محل نظر لأنه ليس من اختصاص المحكمة تعديل قرار إداري معيب فهذا من صميم اختصاص الإدارة وحدها واعترافنا للقضاء بهذا الحق هو إشراك له في الوظيفة الإدارية وهذا خلاف لمبدأ الفصل بين السلطات .

وجدير بالإشارة إليه أن المحكمة لا تمارس هذه السلطة بصورة مباشرة , بل تلزم الإدارة بتعديل قراراتها الإدارية وذلك في الحدود التي تضمـن للمدعي الحصول علـى حقوقه المطالب بها . إلا أن الدعاوى المذكورة محدودة عندنا (40) .

ونحن نرى انه جدير بالقضاء الإداري أن يقف عند حد إلغاء القرار غير المشروع وتقديم النصح والإرشاد والمشورة حول ما يراه مناسباً في الحالة المعروضة عليه دون أن يقوم بالتعديل بنفسه والإدارة بعد ذلك حرة في كيفية تعديل قرارها بنفسها , ولما ينطوي عليه تعديل القرار الإداري المعيب من جانب القضاء من تغيير في أحكام القرار دون اعتداد بإرادة جهة الإدارة وما من شأن  التعديل من استحداث عناصر وآثار لم تكن قائمة ترجع إلى إرادة القاضي وحدها . فالتعديل ينصب على جزء من القرار بإنهاء الجزء الباطل منه والإبقاء على الجزء الصحيح  (41) .

لهذا كله نرى أن يمتنع القضاء عن تعديل القرار لأنه يتعدى بذلك على اختصاصات الإدارة وللقضاء أن يكتفي بإلغاء القرار المعيب ويلفت نظر الإدارة إلى ضرورة تعديله وله إذا كان ذلك ممكناً إعمال نظرية تحول القرار الإداري المعيب في محله متى ما توافرت شروط هذه النظرية.

___________________

1-  د. ماهر جبر نضر/الأصول العامة للقضاء الإداري( قضاء الإلغاء) /دار النهضة العربية/القاهرة/1995-1996 / ص 384

2-  د. ماهر صالح علاوي الجبوري/القرار الإداري/ مطبعة دار الحكمة/بغداد/1991   / ص 129

3-  نصت المادة 140 من القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 على ما يلي : ( إذا كان العقد باطلاً وتوافرت فيه أركان عقد أخر فأن العقد يكون صحيحاً باعتباره العقد الذي توافرت أركانه إذا تبين أن المتعاقدين كانت نيتهما تنصرف إلى إبرام هذا العقد ) وفي القانون المدني المصري رقم 131 لسنة 1948 فقد نصت المادة 144 على ما يلي : ( إذا كان العقد باطلاً أو قابلاً للإبطال وتوافر فيه أركان عقد أخر , فأن العقد يكون صحيحاً باعتباره العقد الذي توافرت أركانه إذا تبين أن نية المتعاقدين كانت تنصرف إلى إبرام هذا العقد )

4- د. احمد يسري / تحول القرار الإداري / مجلة مجلس الدولة المصري / السنوات 8 و9 و10 / 1960 / ص 90 وما بعدها

5-  د. عبد العزيز عبد المنعم خليفة / أوجه الطعن بإلغاء القرار الإداري في الفقه و قضاء مجلس الدولة / الطبعة الثانية/ مطابع دار الحسين / 2004 /ص 204 و 205

6-  د. ماهر جبر نضر / المصدر السابق / ص 385 وكذلك د. عبد العزيز عبد المنعم خليفة / المصدر السابق / ص 205 

7-  حيث أن سلطة القاضي الإداري في إعمال التحول يمكن أن يستخدمها من تلقاء نفسه بمناسبة فحص مشروعية القرارات الإدارية إذا كانت الدعوى متعلقة بطلب إلغاء قرار إداري معيب يتضمن عناصر قرار إداري صحيح لتفادي الحكم بالإلغاء . كما يمكن إعمال التحول إذا كانت الدعوى متعلقة بطلب إعلان انعدام قرار إداري لتفادي إعلان الانعدام  محمد عبد الله حمود الدليمي /  تحول القرار الإداري / رسالة دكتوراه / كلية القانون / جامعة بغداد / 2001/ ص 126 . وكذلك د. محمود حلمي / بحثه عيوب القرار الإداري   وقد سبقت الإشارة إليه / ص 104

 ويرى الأستاذ محمد عبد الله حمود الدليمي أن بإمكان القاضي الإداري القيام بأعمال التحول بدعوى مستقلة تقوم على طلب أصحاب الشأن يمكن تسميتها بدعوى تحول القرار الإداري قياساً على دعوى تحول العقد المنصوص عليها في المادة 140 من القانون المدني العراقي  .  المصدر السابق / ص 126

8-  المستشار حمدي ياسين عكاشة / القرار الإداري في قضاء مجلس الدولة المصري / منشأة المعارف /الإسكندرية  /  ص 315

9-  محمد عبد الله حمود الدليمي /  تحول القرار الإداري / رسالة دكتوراه / كلية القانون / جامعة بغداد / 2001 / ص 98

10 -  د. احمد يسري / تحول القرار الإداري / مجلة مجلس الدولة المصري / السنوات 8 و9 و10 / 1960 / ص 101

11-  المستشار حمدي ياسين عكاشة / المصدر السابق / ص 319

12-  محمد عبد الله حمود الدليمي /  المصدر السابق / ص 100

13-  المستشار حمدي ياسين عكاشة / المصدر السابق / ص 319

14-  محمد عبد الله حمود الدليمي /  المصدر السابق / ص 42

15-  حكم الحكمة الإدارية العليا في مصر / الطعن رقم 546/3 ق جلسة 8/11/1958 مجموعة الدعاوى التي قررتها المحكمة  السنة 4 / البند 7 / العدد 1 / ص 62 نقلاً عن محمد عبد الله حمود الدليمي /  المصدر السابق / ص 40

16-  محمد عبد الله حمود الدليمي /  المصدر السابق / ص 43و44

17-  انظر المادة 7/ثانياً/ط من قانون مجلس شورى الدولة رقم 65لسنة1979المعدل وينظر أيضاً د. عصام عبد الوهاب البرزنجي/ مجلس شورى الدولة وميلاد القضاء الإداري العراقي / مجلة العلوم القانونية /المجلد 9/العددان 1 و 2 / 1990 / ص 175

18- Andre de Laubadere : op. cit. P 526

19-  د. غازي فيصل مهدي / محاضرات في القانون الإداري ( دعوى الإلغاء ) ألقيت على طلبة الماجستير في كلية الحقوق / جامعة النهرين / للعام الدراسي 2005-2006 وهي غير منشورة . وكذلك د. عبد العزيز عبد المنعم خليفة / المصدر السابق / ص 205

20-  د. فهد بن محمد عبد العزيز الدغيثر / رقابة القضاء على قرارات الإدارة / مطبعة النهرين العربية  /  القاهرة / 1992 / ص 186

21-  د. ماهر صالح علاوي الجبوري / المصدر السابق / ص 137

22-  وضع القضاء الفرنسي وتبعه القضاء المصري شروطاً وحدوداً لتطبيق نظرية الظروف الاستثنائية تتلخص فيما يأتي :

1- يجب أن تتوفر حالة الضرورة أو الظروف الاستثنائية , أي التي تخالف المعتاد من الأمور كأن تتعرض البلاد لخطر داهم بسبب اضطرابات داخلية تخل بالأمن إخلالاً شديداً أو بسبب حدوث فيضان , أو انتشار أوبئة , أو بسبب غزو خارجي وما شابه ذلك .

2- يشترط أن تكون الوسائل القانونية , التي تحوزها الإدارة بموجب القوانين المعدة للأوقات الاعتيادية غير كافية لمواجهة الظروف الاستثنائية .

3- يشترط أن يكون هدف الإدارة من تصرفها ابتغاء المصلحة العامة .

4- يجب أن تكون ممارسة السلطة الاستثنائية بقدر ما تتطلبه الضرورة , وفي حدود ما تقتضيه فحسب , بمعنى أن الضرورة تقدر بقدرها.

د. احمد مدحت علي / نظرية الظروف الاستثنائية /  الهيئة المصرية العامة للكتاب / القاهرة / 1978/ ص 192-197 

23-  د. محمد محمد عبد اللطيف / قانون القضاء الإداري ( دعوى الإلغاء )/ الكتاب الثاني / دار النهضة العربية /القاهرة / 2002  / ص 279 و د. عبد العزيز عبد المنعم خليفة / المصدر السابق / ص 206  

24-  جاسم كاظم كباشي العبودي  / سلطة القاضي الإداري في تقدير عيوب الإلغاء في القرار الإداري/ رسالة دكتوراه / كلية القانون / جامعة بغداد / 2005 / ص 105

25-  د. محمد محمد عبد اللطيف / المصدر السابق / ص 279

26-  حكم المحكمة في 10/ يناير / 1959 ذكره جاسم كاظم كباشي العبودي / المصدر السابق / ص 105

27-  حكم المحكمة في 26/ يونيو / 1951 ذكره د. محمد محمد عبد اللطيف / المصدر السابق / ص 279

28-  جاسم كاظم كباشي العبودي / المصدر السابق / ص 105

29-  الآية رقم ( 173 ) من سورة البقرة .

30-  د. غازي فيصل مهدي / محاضرات في القانون الإداري ألقيت على طلبة المرحلة الثالثة في كلية الحقوق / جامعة النهرين / للعام الدراسي 2004 - 2005 / وهي غير منشورة   

31-  قضية رقم 345/ السنة 1 ق جلسة 29/6/1948 مجموعة السنة الثانية / ص 892 ذكره د. سعد عصفور ومحسن خليل / القضاء الإداري (ولاية القضاء على أعمال الإدارة)/ الجزء الثاني /منشأة المعارف/ الإسكندرية / ص 487

32-  د. عبد المنعم عبد العظيم جيرة / آثار حكم الإلغاء ( دراسة مقارنة في القانونين المصري و الفرنسي ) / الطبعة الأولى / دار الفكر العربي / 1971 / ص 301 و 302 

33-  المصدر أعلاه  ص 302 و 303

34-  عامر زغير محيسن الكعبي / حدود سلطة الإدارة في إنهاء القرار الإداري السليم / رسالة ماجستير / كلية الحقوق / جامعة النهرين / 2001 / ص 110

35-  د.عصام عبد الوهاب البرزنجي/ المصدر السابق / ص 176

36-  القاضي خالد عبد الغني عزوز/ دور القضاء الإداري العراقي في الرقابة على أعمال الإدارة / بحث مقدم إلى المعهد القضائي كجزء من متطلبات الترقية إلى الصنف الأول / 1991 / ص 181

37-  قرار مجلس الانضباط العام رقم 159/1990 في 30/9/1990 ذكره القاضي خالد عبد الغني عزوز / المصدر السابق / ص 181

38-  حكم محكمة القضاء الإداري بتاريخ 29/12/1997 / رقم الاضبارة 111 /إداري / 1997 غير منشور

39-  د. محمود حلمي / حق القضاء في تعديل القرار الإداري / مجلة العلوم الإدارية / العدد 2 / السنة 6/  1964 / ص 160 ( تعليقه على حكم المحكمة الإدارية العليا في الطعن رقم 1555 لسنة 8 ق الصادر في 20/4/1963.

40-  حيث تندرج ضمن دعاوى القضاء الكامل منازعات عديدة تتعلق بالعقود الإدارية والانتخابات والرسوم والضرائب إضافة إلى دعوى التعويض ومنازعات العقود الإدارية لما تزل خاضعة لاختصاص القضاء العادي على خلاف ما يجري عليه العمل في الدول ذات النظام القضائي المزدوج كفرنسا ومصر,  كما لاتختص محكمة القضاء الإداري بنظر الطعون المتعلقة بالانتخابات لأن القوانين غالباً ما تحدد مراجع للطعن فيها, وبالتالي تخرج من ولاية المحكمة المذكورة , أما المنازعات المتعلقة بالرسوم والضرائب فأن اغلبها يخرج من اختصاص محكمة القضاء الإداري لوجود مراجع إدارية أو شبه  قضائية تفصل فيها . د. غازي فيصل مهدي/ الحدود القانونية لسلطات محكمة القضاء الإداري في العراق/ مجلة العدالة / العدد 2 / نيسان / 2001 / ص 98-99

41-  د. عبد المنعم عبد العظيم جيرة / آثار حكم الإلغاء ( دراسة مقارنة في القانونين المصري و الفرنسي ) / الطبعة الأولى / دار الفكر العربي / 1971    / ص 311 و 312