الأصل في العقد الفاسد أنه لا ينتج أثرة:

العقد الفاسد ليس عقدة صحيحة، لأنه عقد منهي عنه كما قدمنا، فالأصل فيه أنه لا ينتج أثرة، ومن ثم لا تلحقه الإجازة . ويجوز لكل من المتعاقدين أن يتمسك بفسخه . ولا تثبت فيه الشفعة(1)

ولا ينتقل به الملك قبل القبض، فلا يصبح المشتري بعقد فاسد مالكا للمبيع ولا يجوز البائع أن يجبر المشتري على دفع الثمن، كما لا يجوز للمشتري أن يجبر البائع على تسليم البيع، لأن كلا من البائع والمشتري يملك نسخ البيع كما سنرى. ولكن العقد الفاسد منعقد على أن العقد الفاسد، إذا لم يكن عقدة صحيحة، فهو مع ذلك منعقد، وله وجود شرعي لا وجود مادي فحسب. فهو عقد قائم، ولكن بجوز فسخه من كل من العاقدين، على أن هذا الفسخ دليل على أن العقد له وجود شرعي، ولولا هذا الوجود لم تكن هناك حاجة إلى الفسخ . فالعقد الفاسد له إذن وجود شرعي، ولكنه موجود مهدد بالزوال في كل وقت .

وجوب فسخ العقد الفاسد إلا إذا زال المفسد:

وإذا كان العقد الفاسد قائمة منعقدة كما قدمنا، إلا أنه عقد في أدنى مراتبه من القوة والنفاذ، إذ هو عقد واجب الفسخ. ذلك أنه، وإن كان سليمة في أصله، مختل في وصفه. فالفساد مقترن به ذكرة، ودفع الفساد واجب ، ولا يمكن ألا يفسخ العقد، وفعله معصية، فعلى العائد التوبة منه بفسخه البحر، ( 6/91 ). فيجوز إذن، بل يجب على كل من العاقدين، فسخه . وحتى لو انتقل الملك بالقبض كما سنرى، فإن الملك بعقد فاسد إذا أصر عليه العاقدان ولم يفسخ أيهما يصبح ملكة عجيبة. فهو لا يجيز الانتفاع بالمملوك، وهو مع ذلك ملك قائم، لا ينتفع به البائع كما لا ينتفع به المشتري . ومن ثم جاز للقاضي فسخه جبرة على العاقدين، بناء على طلب كل ذي مصلحة، بل وبدون طلب، فإن للقاضي من تلقاء نفسه أن يفسخ العقد الفاسد إذا علم به. جاء في البحر»: «قال في البزازية، وإذ أصر البائع والمشتري على إمساك المشتري فاسدة، وعلم به القاضي، له نسخه حقا للشرع. فبأي طريق رده المشتري إلى البائع صار تاركا للمبيع، وبريء من ضمانه البحر، (6/95) وإذا كان العقد الفاسد يستحق الفسخ، فإنه يستحقه لغيره لا لعينه ، حتى لو أمكن دفع الفساد بدون فسخ العقد لا بفسخ وينقلب صحيحة. مثل ذلك أن يكون الفساد لجهالة الأجل، فإما أن بعينه العاقدان قبل انفضاض مجلس العقد أي قبل أن يتمكن الفساد، وإما أن يسقطاه أصلا بعد انفضاض مجلس العقد وتمكن الفساد، فيزول المفسد في الحالتين، وينقلب العقد صحيحة. كذلك يجوز تصحيح العقود الربوية بإزالة الربا عنها، وتصحيح العقود المقترنة بشروط فاسدة بإسقاط هذه الشروط(2)كذلك بيع ما في تسليمه ضرر، إذا نزعه البائع أو قطعه وسلمه إلى المشتري قبل أن يفسخ المشتري البيع، انقلب العقد صحيحة وأجبر المشتري على الأخذ لأن المانع قد زال. هذا إذا كان التصحيح ممكنا، كما هو الأمر في الأمثلة السابقة. أما إذا كان الفساد راجعة إلى البدل نفسه بأن كان الثمن مثلا خمرة أو خنزيرة، فقد تمكن الفساد في صلب العقد، ويبقى العقد فاسدة غير قابل للتصحيح ولو باتفاق العاقدين.

فإذا لم يزل المفسد أو كان لا يمكن زواله، بقي العقد فاسدة ووجب فسخه . ويملك كل من العاقدين أن يستقل بالفسخ. فإن كان العقد الفاسد بيعة، كان لكل من البائع والمشتري أن يفسخ العقد من غير رضاء الآخر، ولا يحتاج الفسخ إلى قضاء القاضي، ويكفي أن يقول أحد العاقدين : فسخت أو نقضت أو رددت أو أية عبارة في هذا المعنى، فينفسخ العقد. وليس من الضروري أن يكون الفسخ بالقول، فأي فعل يدل على نية الفسخ يكفي، كما لو استأجر المشتري المبيع من البائع أو باع البائع المبيع من مشتر آخر. وكل ما يشترط لصحة الفسخ - عند أبي حنيفة ومحمد . أن يكون بمحضر من العاقد الآخر، أما عند أبي يوسف فالفسخ جائز حتى في غيبة العاقد الآخر. والسبب في أن الفسخ يتم دون حاجة إلى قضاء به أن العقد الفاسد إنما استحق الفسخ حقا لله عز وجل لما في الفسخ من رفع الفساد، ورفع الفساد حق الله تعالى على الخلوص فيظهر في حق الكل، فكان فسخا في حق الناس كافة، فلا تقف صحنه على القضاء ولا على الرضاء «البدائع، (5/ 300).

ولا يجوز لأي من العاقدين النزول عن حق الفسخ، لأن العقد الفاسد لا ترد عليه الإجازة كما قدمنا. فإذا أسقط عاقد حقه في الفسخ أو أجاز العقد صراحة أو ضمنا، فإنه يستطيع بالرغم من ذلك أن يفسخ العقد، ولا يعتد لا بإسقاطه حقه في الفسخ ولا بإجازته للعقد، ويقول الكاساني في هذا المعنى: «الفسخ في البيع الفاسد لا يبطل بصريح الإبطال والإسقاط، بأن يقول أبطلت أو أسقطت أو أوجبت البيع أو الزمنه، لأن وجوب الفسخ ثبت حقا لله تعالي دفعة للفساد، وما ثبت حقا الله تعالي خالصا لا يقدر العبد على إسقاطه مقصودة، «البدائع، (5/301)

وإذا مات أحد العاقدين، كان لورثته حق الفسخ مكانه ، لأن الثابت للوارث عين ما كان للمورث. وإنما هو خلفه قائم مقامه، ويفسخ البائع في مواجهة ورثة المشتري، كما يفسخ المشتري في مواجهة ورثة البائع .

_____________

1- حتى بعد القبض وانتقال الملكية إلى المشتري، لأن حق البائع لم ينقطع، والشفعة إنما تجب بانقطاع حق البائع لا بثبوت الملك للمشتري. جاء في البدائع، (5/304 ) «ولو كان للمشتري دارة، لا يثبت للشفيع فيها حق الشفعة، وإن كان يفيد الملك للمشتري، لأن حق البائع لم ينقطع، والشفعة إنما تجب بانقطاع حق البائع لا بثبوت الملك للمشتري. ألا ترى أن من أقر ببيع داره من فلان وفلان ينكر تثبت الشفعة وإن لم يثبت الملك للمشتري ، لانقطاع حق البائع بإقراره. وههنا حق البائع غير منقطع فلا تثبت الشفعة حتى لو وجد ما بوجب انقطاع حقه تجب الشفعة. ولو بيعت دار بجنب الدار المشتراة شراء فاسدة تثبت الشفعة لأن هذا الشراء صحيح فيوجب انقطاع حق البائع، فيثبت حق الشفعة"

2- وهذا ضرب من انتقاص العقد، فإن العقد الفاسد يتكون من أصل ووصف، والأصل صحيح مشروع والوصف باطل غير مشروع، فينتقص العقد. بإسقاط الوصف الباطل واستبقاء الأصل الصحيح. إلا أن الانتقاص هنا قد لا يتم إلا باتفاق العاقدين، أما الانتقاص في الفقه الغربي فينم بحكم القانون دون حاجة إلى اتفاق .