يوصف المحل في عقد المقاولة بانه مزدوج حيث يعد العمل الذي يقوم به المقاول لصالح رب العمل والاجر الذي يدفعه رب العمل للمقاول لقاء عمله هما المحل في هذا العقد ولغرض البحث فيهما سنخصص لكل منهما فقرة مستقلة .

اولا -  العمل المطلوب انجازه  :-

لما كان العمل هو المحل في عقد المقاولة سواءا كان عملا بمعناه الواسع ام بمعناه الضيق عندما ينصب على شيء معين لصنعه او صيانته نجد ان فقهاء الشريعة قد اشترطوا في المحل شروطا هي .

1- ان يكون المحل قابلا لحكم العقد شرعا وهذا متفق عليه بين فقهاء المسلمين فاذا لم يكن قابلا له لا يصلح ان يرد عليه العقد ، ومن ثم يكون العقد باطلا فاذا كان العقد واردا على عمل كعقد المقاولة يشترط ان يكون ممن اباحه الشارع الكريم.

2- ان يكون موجودا عند العقد او متوقعا وجوده في المستقبل حسبما تقتضيه طبيعة العقد، فعقد الاستصناع ( المقاولة) يرد على شيء غير موجود وقت العقد ولكنه يوجد في المستقبل. وهذا ما اقره المشرع العراقي في المادة ( 129 /2)  مدني حيث نصت " يجوز ان يكون محل الالتزام معدوما وقت التعاقد اذا كان ممكن الحصول في المستقبل وعين تعيينا نافيا للجهالة والغرر " .

وقد اتفق الفقهاء على ان الشيء المعدوم الذي يستحيل وجوده في المستقبل لا يصلح ان يكون محلا لعقد الاستصناع كما لو تعاقد شخص مع طبيب على علاج مريض توفى.... او تعاقد شخص مع عامل على حصاد زرعه الذي احترق.(1)

وقد جاء موقف القوانين العربية قريبة مما جاء به الفقه من احكام بشأن ذلك العمل الذي هو الوجه الاول في المحل في ذلك العقد.

حيث ان المحل في هذه القوانين يجب ان يكون قابلاً للتعامل فيه فاذا كان الشيء غير قابل للتعامل فيه ، فلا يصلح ان يكون محلاً للالتزام اذا كانت طبيعته او الغرض الذي خصص له يأبى ذلك . او كان التعامل فيه غير مشروع . وقد يكون عدم قابليته للتعامل ، مطلقاً كالتعاقد على الشمس والهواء والبحر لاستحالة التعامل بها بحكم طبيعتها  .

واحياناً يكون عدم القابلية للتعامل بسبب التخصيص للنفع العام ، ولا لكسب الملكية بالتقادم ولكنه يصلح محلاً للمقاولة و الايجار وغير ذلك من العقود ، وذلك بالنسبة للغرض المخصص له الشيء لا لطبيعته كالحالات السابقة.

وقد يكون الشيء غير قابل للتعامل لان ذلك غير مشروع ، وعدم المشروعية يرجع اما الى نص في القانون او الى مخالفة هذا التعامل للنظام العام او الاداب على ان نص القانون الذي يمنع من التعامل في الشيء يكون ايضاً مبيناً على اعتبارات تتعلق بالنظام العام والاداب. ووجود نص هنا دليل على عناية المشرع بالامر فأثر ان يورد له نصاً بدلاً من تركه لاجتهاد الفقه والقضاء او هو ايضاح في مقامٍ قد يكون عدم وجود النص فيه مؤدياً الى الغموض والبلبة كالنص الذي يحرم التعامل في التركات المستقبلية او هو تحريم الامر

لمصلحة تقتضيها ظروف البلد الخاصة بتحريمه كتحريم الاتجار بالمخدرات وبيع الوفاء في بعض البلاد. اذن مما تقدم يمكن القول ان المحل يكون غير مشروع اذا كان مخالفاً للنظام العام والاداب سواء ورد نص في القانون بتحريمه ام لم يرد. (2) ومن هذا يتبين لنا بوضوح الاتفاق بين القوانين الوضعية والشريعة الاسلامية في هذا الشرط من شروط المحل في العقود كافة ومنها عقد المقاولة فلا يصلح مثلاً ان يكون محل العقد بناء دار يدار للدعارة وينص على ذلك في العقد ، وانما قد تختلف القوانين الوضعية عن الشريعة الاسلاميه في بعض العقود دون بعضها الاخر كما لو كانت القوانين الوضعية لا تحرم نوادي القمار والبنوك ذات الفوائد بينما تحرمها قوانين بعض الدول باعتبار القمار والفائدة التي تعد شرعاً ربا ومن المحرمات وكان القضاء الفرنسي يبطل الاتفاق الذي يتم بين مدير المسرح وجماعة من الناس يسمون (( الهتافة )) يستأجرهم المدير للتصفيق للمثلين  وترويج ما يعرضونه على المسرح( 3).

ثم رجع القضاء عن ذلك واصبح الان يقضي بصحة هذا العقد لان الهتافة يؤدون خدمة للفن . وان يكون المحل موجودا عند التعاقد او ممكن الوجود بعد ذلك والمعنى المقصود قانونا- كما في الشريعة الاسلامية – من الوجود هو ان يكون الشيء موجودا وقت نشوء الالتزام ، او ان يكون ممكن الوجود بعد ذلك واذا هلك الشيء بعد نشوء الالتزام يكون قد قام وقت نشوئه على محل موجود ، ويكون لذلك العقد بعد ذلك قابلا للفسخ اذا تسبب عن هلاك الشيء او عدم قيام احد المتعاقدين بما التزم به (4).أي انه يجوز التعاقد على محل مستقبل الا ما حرم بنص خاص لاسباب معينة قد اخذت بذلك التشريعات العربية المختلفة . المادة (129)  من القانون المدني العراقي والمادة(131) مدني مصري والمادة (188) موجبات لبناني والمادة (166) من القانون المدني  السوري واذا كان محل الالتزام مستحيلا فان الالتزام لايقوم ويكون العقد باطلا لانه لاالتزام بمستحيل ، والاستحالة اما ان تكون مطلقة او نسبية والاستحالة المطلقة تكون في الشيء ذاته لا ان تكون بالنسبة للملتزم فحسب ففي الحالة الاولى يكون العقد باطلا. وذلك ان الالتزام يكون مستحيلا بالنسبة الى موضوعه ، بل لاتكون الاستحالة مطلقة الا في هذه الصورة اما الحالة الثانية فان الالتزام يكون مستحيلا بالنسبة لشخص الملتزم لا بالنسبة لكل الناس . وفي هذه الحالة يوجد الالتزام ، ويقوم على محل صحيح ، واذا كان يستحيل على المدين القيام به فهذه الاستحالة النسبية لاتمنع من القيام بالتزامه ويكون المدين مسؤولا لعدم استطاعته القيام بالتزامه ولقبوله التزاما لايطيقه ، او فوق قدرته، ويجوز فسخ العقد اذا كان ملزما للجانبين ولا فرق بين ما اذا كانت هذه الاستحالة النسبية قد سبقت وجود الالتزام او كانت لاحقة له، ففي كلتا الحالتين يوجد التزام ، ولكن المدين يبرأ  من التنفيذ العيني ويكون مسؤولا عن التعويض فحسب ، ومعنى ذلك ان الاستحالة النسبية لاتجعل العقد باطلا ، كالاستحالة المطلقة سواءا كانت الاستحالة سابقة على وجود العقد ام لاحقة له ، وانما تجعله في الحالتين قابلا للفسخ اذا كان ملزما للجانبين لعدم امكان قيام الملتزم بالتزامه، اما الاستحالة المطلقة ان كانت سابقةعلى وجود التعهد فانها تجعل العقد باطلا ، وان كانت لاحقة الى قوة قاهرة اذا هي لم ترجع الى تقصير الملتزم فينقضي بها الالتزام وينفسخ العقد اذا كان ملزما للجانبين والاستحالة القانونية حكمها حكم الاستحالة المطلقة .

فاذا تعهد مقاول بناء مثلا .وجب ان يعيين هذا البناء او يكون على الاقل قابلا للتعيين وقابليته لتعيين ترجع الى الظروف المحيطة بابرام العقد  ، فاذا التزم المقاول بان يبني مستشفى او مدرسة او منزلا للسكن او منزل للاستغلال او غير ذلك فان ظروف التعاقد يصح ان تستخلص منها العناصر اللازمة لتعيين البناء المطلوب اما اذا اقتصر المقاول على ان يلتزم باقامة بناء دون ان يعين أي نوع من البناء هو كان المحل غير معين ، وغير قابل لتعيين ،فلا يقوم الالتزام على محل كهذا لانه في حكم المعدوم.

ثانيا:- الاجر

ان الاجر هو الوجه الثاني للمحل في عقد المقاولة وهوالمقابل الذي يلتزم به رب العمل باعطائه للمقاول في مقابل قيام هذا الاخير بالعمل المعهود اليه وهذا الاجر الذي يدفعه رب العمل للمقاول يكون مبلغا من النقود في الغالب لكن يجوز ان يكون شيء اخر غير النقود. ويشترط في الاجر مايشترط في المحل عموما وهي ان يكون موجوداً ومعيناً او قابلاً للتعيين  ومشروعاً .

1- ان يكون موجوداً :- الاجر لا بد من وجوده والا كان العقد من عقود التبرع فلا تعد مقاولة بل يكون عقداً غير مسمى والاصل انه متى دلت الظروف على ان العمل ما كان لينجز بدون اجر فان رب العمل يكون ملزماً بدفعه وذلك حتى لو جاء العقد خالياً من اية اشارة اليه، وهنا يتعيين على المحكمة ان تعتبر ان هناك اتفاقاً ضمنياً بين المقاول ورب العمل على وجود الاجر وقد نصت على ذلك الفقرة الثانية من المادة ( 880 ) من القانون المدني العراقي (5) . ويجب ان يكون ذلك الاجر جدياً أي مقارباً للحقيقة وان تتجه ارادة رب العمل الى دفعه وان تتجه ارادة المقاول الى استيفائه اما اذا ذكر المتعاقدان في العقد الاجر ولم يقصد رب العمل دفعهعد الاجر صورياً فالعقد عندئذ لا يكون مقاولة بل عقد غير مسمى ، ويصدق الحكم نفسه اذا كان الاجر تافهاً أي يكون من القلة بحيث لا يقبل عقلاً ان يكون مقابلاً للعمل الذي يقدمه المقاول . (6)

وعلى ذلك فالاجر قد يتحدد باتفاق المتعاقدين ، وقد يتحدد وفقاً للقانون ونتناول فيما يلي هذين الفرضين :-

الفرض الاول

تحديد الاجر بواسطة المتعاقدين

للمتعاقدين ان يتفقا على أي اجر يرتضيانه في مقابل العمل موضوع العقد وهذا الاجر قد يكون عبارة عن مبلغ من النقود يدفعه رب العمل الى المقاول. وهذا هو الغالب ، ولكن لا يشترط في الاجر ان يكون من النقود.

قد يحدد المتعاقدان الاجر في العقد بحيث يعلم قدره واوصافه من وقت ابرامه وهذا التحديد قد يتم صراحة وقد يحصل ضمناً ، ومن صور التحديد الضمني ان يتبين من ظروف التعاقد ان نية  المتعاقدين قد انصرفت الى  اعتماد الاجر المتداول في الحرفة او المهنة او الاجر الذي جرى عليه التعامل بينهما اذا كان المقاول قد سبق وانجز لرب العمل اعمالاً من نوع العمل المتفق عليه نفسه. وسواء تحدد الاجر صراحة او ضمناً ، فأنه قد ياخذ احدى صورتين الاولى منها هي تحديد الاجر اجمالاً في مقابل كل الاعمال التي يعهد بها الى المقاول، دون تعيين اجر مستقل لكل عمل من الاعمال الواجبة ، كما لو التزم شخص بتحديد سيارة في مقابل مبلغ محدد او التزم مقاول بناء بتشيد منزل وفقاً لاوصاف معينة في مقابل مبلغ ويطلق على العقد الذي يتحدد فيه الاجر على هذا النحو بالعقد الجزاف . (7)

وفي هذا العقد يلتزم رب العمل بالاجر المتفق عليه دون نقص او زيادة بصرف النظر عن الوقت والجهد الذي انفقهما المقاول في القيام بالعمل ودون اعتداد بما يطرأ من حوادث تجعل التنفيذ صعبا او مرهقاً او اكثر كلفة . وهذه الطريقة في تحديد الاجر تكون مناسبة اكثر لرب العمل كونها تحدد مقدماً مدى التزامه وتجعله في مأمن من ارتفاع اثمان المواد الاولية واجور العمال ولكن مما  يخشى ان يؤدي تحديد الاجر جزافاً ان يعمل المقاول الى استخدام مواد من صنف سيء او لايتقن العمل اما الثانية وفيها تعيين الاعمال المطلوب من المقاول القيام بها مع تحديد مقدراها، وتحديد ثمن مستقل لكل نوع من هذه الاعمال ، فاذا كان العمل المطلوب اقامته بناء مثلا .متحدد المقايسة ان يلتزم له كذا متر من المباني وتحديد سعر المتر منه، وكذا متر من اعمال النجارة وتحديد ثمن منها وغالبا مايحوي هذا العقد بندا يبيح لرب العمل الحق في زيادة كمية الاعمال اللازمة بنسبة معينة . وهذه الوسيلة من وسائل تعيين الاجر تحدد مقدما مدى التزام رب العمل ذلك ان مايلتزم به هو مجموع اثمان الاعمال المتفق عليها ، ولكن هذا التحديد لايكون نهائيا لان المجموع يزيد اذا تغيرت هذه الاثمان او طالب رب العمل باعمال اضافية او زائدة .

ولكن المتعاقدان قد لا يحددان الاجر مقدما في العقد بل يكتفيان ببيان الاسس والعناصر التي تسمح بتحديده فيما بعد وهذا يكفي لانعقاد المقاولة ولكن هذه الطريقة لاتحدد  مدى التزام رب العمل مقدما ولو على وجه تقريبي لان الاجر الذي يلتزم لايحدد فعلا الا على اساس مقدار الاعمال التي نفذت.(8)

الفرض الثاني

تحديد الاجر بوساطة القانون

اذا لم يتفق المتعاقدان على الاجر صراحة او ضمنا، ولم يتضمن العقد ما يسمح بتحديد هذا الاجر في المستقبل . فان المقاولة تنعقد سواءا كان اغفال هذا التحديد سهوا منهما ام عن عمد. فعدم تحديد المتعاقدين للاجر لايبطل عقد المقاولة .اذ يستطيعا تحديده بعد ذلك بالاتفاق بينهما ، وفي هذه الحالة يلتزم رب العمل بوفاء هذا الاجر كما لو كان قد اتفق عليه وقت التعاقد اما اذا اختلف المتعاقدان بعد ابرام العقد واتمام العمل حول الاجر المستحق عنه فطالب المقاول باجر معين ولكن رب العمل راى  فيه مبالغة فان لكل منهما ان يلجا الى القضاء بطلب تحديد اجر المقاولة والقضاء في تحديده لهذا الاجر يرجع الى قيمة العمل ونفقات المقاولة المادة (659) مدني مصري .

وعلى ذلك فيجب لتقدير اجر المقاول ان يراعي القاضي العناصر الاتية :-

1- طبيعة العمل وما اذا كان معقدا او بسيطا او صعبا في تنفيذه اوسهلا والاخطار والمسؤوليات التي يتعرض لها المقاول في القيام بها ومدى الخبرة والمهارة التي يتطلبها .

2- كمية العمل وعلى ذلك فالمقاول الذي يقوم بتشييد بناء يستحق اجرا عن هذا العمل كما يستحق اجرا عن التصميم اذا كان هو الذي وضعه والمهندس المعماري يستحق اجرا عن وضع التصميم والمقايسة ويستحق اجراعن ادارة الاعمال .

3- الوقت الذي استغرقه العمل .

4- مكان العمل ومدى قربه او بعده عن العمران والمواصلات .

5- اثمان المواد التي استخدمها المقاول في العمل ، اجور العمال الذين استعان بهم في انجازه .

6- مؤهلات المقاول وكفاءته وسمعته.

اما فيما يتعلق باجر المهندس المعماري نصت المادة (660/1) من القانون المدني المصري على انه يستحق اجرا مستقلا عن وضع التصميم وعمل المقايسة ، واخر عن الادارة ونصت الفقرة الثانية من المادة (660) على انه اذا لم يحدد العقد هذه الاجور وجب تقديرها وفقا للعرف الجاري .

كما وقد وضعت نقابة المهن الهندسية لائحة لمزاولة مهنة الهندسة المعمارية وتقدير الاتعاب والمسابقات.وقد قسمت هذه اللائحة المهندسين على ثلاث فئات مهندس معماري – مهندس معماري استشاري – ومكتب هندسي استشاري في المادة الاولى من اللائحة.( 9) كما ونصت الفقرة الثالثة من المادة (660) على انه اذا لم يتم العمل بمقتضى التصميم الذي وضعه المهندس وجب تقدير الاجر بحسب الزمن الذي استغرقه وضع التصميم مع مراعاة طبيعة هذا العمل.

وتقدير العناصر السابقة هي من مسائل الواقع التي يستقل بتقديرها قاضي الموضوع دون رقابة عليه من محكمة التمييز مادام استخلاصه سائغا ومستمدا من ما له اصله الثابت بالاوراق.

_______________

1-  محمد مصطفى شلبي – المدخل في التعريف بالفقه الاسلامي وقواعد الملكية والعقود فيه ، بلا مكان وسنة طبع ص379 .

2-  المادة 130 مدني عراقي وكما نصت المادة  (135) مدني مصري على ما يأتي  (( اذا  كان محل الالتزام مخالفاً لنظام العام والاداب كان العقد باطلاً )) .

3- محمد عبد الرحيم عنبر ، عقد المقاولة ، دراسة مقارنة بين تشريعات الدول العربية ، 1977 ، بلا مكان طبع ، ص 90 .

4 - د. عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط ، ص 386 .

5-  نصت المادة ( 880 ) من القانون المدني العراقي بقولها " ويجب اعتبار ان هناك اتفاقا ضمناً على وجود الاجر اذا تبين من الظروف ان الشيء او العمل الموصى به ما كان ليؤدى الا لقاء اجر يقابلها "

6-  د. جعفر الفضلي ، الوجيز في العقود المدنية ، مكتبة دار الثقافة للنشر ، عمان – الاردن ، 1977 ، ص382 ، فقرة 732. 

7- محمد لبيب شنب ، شرح أحكام عقد المقاولة في ضوء القضاء والفقه ، منشاة المعارف الإسكندرية ، 2004 ، ص80.

8 -  محمد كامل مرسي ، العقود المسماة ، الجزء الرابع، ط1  ، دار النشر للجامعات المصرية ، القاهرة، 1953 ، ص 482 .

9- وضعت نقابة المهن الهندسية لائحة لمزاولة مهن الهندسة المعمارية وتقدير الاتعاب والمسابقات ،طبعة السادسة ، 2002 .