لقد اشترط المشرع الجزائري لانتقال ملكية العقارات ضرورة إشهار السند المثبت لها في المحافظة العقارية، والإشهار في حد ذاته يستلزم الرسمية كركن لإبرام العقد، بالإضافة لاحترام مبدأ الأثر الإضافي للشهر، أي لا يمكن للمحافظ العقاري أن يقوم بإجراء إشهار محرر يتضمن تصرفا واردا على عقار ما لم يكن هناك شهر مسبق للمحرر الذي كان سببا في اكتساب العقار المتصرف فيه (1)  ، لكي تنتقل الملكية العقارية بطريقة واضحة لا لبس فيها، ومن خلالها يمكن معرفة جميع الملاك السابقين الذين تداولوا على الملكية (2)  . باستثناء ما أوردته المادة 88 من المرسوم 76 / 63 المؤرخ في 25 مارس 1976 المتعلق بتأسيس السجل العقاري المعدل والمتمم بالمرسوم رقم 93 / 132 المؤرخ في 19 / 05 / 1993 ، بخصوص الإجراء الأول في السجل العقاري (3) ، والعقد العرفي الذي اكتسب تاريخا ثابتا قبل جانفي 1971 .

إن مسألة إثبات الملكية العقارية في المناطق غير الممسوحة مع وجود سندات صحيحة لا تطرح في حقيقة الأمر أية إشكالات، لأنه في حالة  وجود نزاع حول ملكية عقارية، ما على المدعي إلا الاستظهار بالسند المثبت  لملكيته متى تمسك بوجوده، في انتظار تعميم عمليات المسح العام (4)  ، وبعد ذلك يصبح الدفتر العقاري (5)  السند الوحيد الممكن التمسك به لإثبات الملكية العقارية، وذلك عملا بأحكام المرسوم 76 / 63 السالف الذكر.

إذا حاولنا أن نستوضح السندات المختلفة لإثبات الملكية العقارية، فإن الموضوع يستدعي منا الرجوع إلى مختلف القوانين التي تحكم العقار في الجزائر، ومنها يمكن أن نستخلص أربع أنواع من السندات: العرفية، التوثيقية، الإدارية، القضائية.

الفرع الأول

السندات العرفية.

السندات العرفية هي تلك المحررات التي لا تعد من طرف ضابط عمومي أو موظف عام، وانما يقوم بإعدادها الأطراف سواء بأنفسهم، أو بواسطة كاتب من أجل إثبات تصرف قانوني، وحتى المشرع لا يطلب توفر أي شرط شكلي في تحريرها، وشرطه الوحيد لإثبات صحتها إنما يتمثل في توقيع أطراف العقد، وتاريخ ثابت لها حتى يمكن الإحتجاج بها بالنسبة للأطراف، وبالنسبة للغير.

فبالنسبة لأطراف العقد يعتبر العقد صحيحا ويكون حجة عليهم ما لم ينكروا صراحة ما هو منسوب إليهم من خط وامضاء، وان مجرد سكوتهم يعد إقرار بصحة التصرف الوارد في الورقة العرفية، غير أن الإقرار الصريح أو الضمني للعقد العرفي، لا يؤثر بأي حال، في أوجه الدفوع الشكلية

أوالموضوعية التي يكون لمن أقر بالورقة العرفية أن يتمسك بها، مثل بطلان العقد لعدم إتباع الشكلية الرسمية التي تعد ركنا رابعا من أركان العقد المتعلق بنقل الحقوق العينية العقارية (6)  .

غير أن هذه المادة استثنت ورثة وخلف موقع العقد من الإنكارالصريح، واكتفت بأن يحلفوا يمينا بأنهم لا يعلمون أن الخط، أو الإمضاء هو لمن تلقوا منه الحق.

أما بالنسبة للغير، فلا يكون للعقد العرفي حجية إلا إذا كان له تاريخا ثابتا، وهو ما نصت عليه المادة 328 من القانون المدني الجزائري (7) ، ويكون تاريخ العقد ثابتا، ابتداء من يوم تسجيله، أو ثبوت مضمونه في عقد آخر حرره موظف عام (8) ، أو التأشير عليه من طرف ضابط عام مختص (9) ، أو من يوم وفاة أحد الذين لهم على العقد خط وامضاء (10)  .

وما يهمنا في دراستنا هذه هو مدى حجية العقود العرفية المنصبة على العقارات، لأن ذلك يتطلب منا التمييز بين بعض أنواع العقود العرفية في الجزائر، وتاريخ تحريرها، للقول بعد ذلك فيما إذا كانت صحيحة وناقلة للحقوق العينية العقارية أم هي باطلة، وبدون هذا التمييز لا يتسنى لنا تطبيق القانون تطبيقا سليما على مثل هذه المحررات والمنازعات المتعلقة بها، ويعود السبب في ذلك إلى تغير القوانين المنظمة للعقارات في كل مرحلة، وقوة الإثبات التي خصت بها العقود العرفية.

ولكي يتمكن القاضي من تكييف الوقائع المعروضة عليه تكييفا صحيحا، فهو مطالب بتحديد تاريخ إبرام التصرف المنصب على عقار، والمحرر في الشكل العرفي (11)  ، وفي هذا الصدد ميز المشرع الجزائري بين مرحلتين تاريخيتين فاصلتين في مسألة القوة الثبوتية للمحررات العرفية المنصبة على العقارات، والمتمثلتين في مرحلة ما قبل 01 / 01 / 1971 ، ومرحلة ما بعد نفس التاريخ.

الفقرة الأولى

حجية الورقة العرفية قبل تاريخ 01 / 01 / 1971

إن عملية إثبات الملكية العقارية في فترة ما قبل 01 / 01 / 1971 لم تكن تخضع لشكلية معينة، وهذا راجع لمبدأ الرضائية الذي كان سائدا خلال تلك الحقبة الزمنية، بحيث كان يكفي إبرامها على الشكل العرفي، مع ضرورة توافر  أركان العقد طبقا للقواعد العامة، فلا الرسمية ولا الشهر كانا ضروريين آنذاك، وهو ما ذهبت إليه الغرفة المدنية للمجلس الأعلى (المحكمة العليا حاليا) في أحد قرارتها الذي استبعدت فيه تطبيق أحكام المادة 333 من ق م ج، التي تشترط الكتابة في إثبات التصرف الذي تزيد قيمته عن ألف دينار (مائة ألف  دينار حاليا)، على أساس أن البيع المتنازع فيه أبرم في عهد كان بيع العقار يتم بالعقد العرفي إذا أثبته الشهود الذين حضروا جلسة الاتفاق.

فبموجب المرسوم 80 / 210 المؤرخ في 13 / 09 / 1980 ، المعدل للمرسوم 76 / 63 المؤرخ في 2 / 03 / 1976 المتعلق بتأسيس السجل العقاري ، اكتسبت العقود العرفية الثابتة التاريخ المحررة قبل 01 / 03 / 1961 صيغتها الشرعية، وعلى ضوء ذلك أعفيت من الإشهار المسبق المفروض بحكم نص المادة 88 من نفس المرسوم.

وقد قامت المحاكم في تلك الفترة بتثبيت صحة هذه العقود بعد تقديم الأطراف إشهادا من البلدية يثبت أن العقار لا يدخل ضمن صندوق الثورة الزراعية أو في الاحتياطات العقارية للبلدية، لكن بموجب المرسوم التنفيذي رقم 93 / 123 المؤرخ في 19 / 05 / 1993 ، المعدل والمتمم للمرسوم رقم 76 / 63 تم تمديد فترة 01 / 03 / 1961 إلى 01 / 01 / 1971 تاريخ سريان قانون التوثيق القديم الصادر بموجب الأمر رقم 70 / 91 المؤرخ في 15 / 12 / 1970(12)  . وعليه اكتسبت العقود العرفية الثابتة التاريخ، المحررة قبل 01 / 01 / 1971 صيغتها الرسمية، دون اللجوء إلى الجهات القضائية لغرض إثباتها كما كان الشأن سابقا، إذ يكفي اللجوء إلى الموثق لتحرير عقد إيداع  يتم شهره في المحافظة العقارية المختصة (13) ويكتفي فيه محرر العقد بذكر التعيين الدقيق للعقار، وكل الأشخاص المذكورين في العقد العرفي بدون استثناء (المتعاقدين والشهود)، لتسهيل ضبط البطاقة العقارية مع إعفائه من ذكر أصل الملكية بطبيعة الحال.

ولعل مبرر تطبيق هذا الاستثناء، هو أن عملية الشهر في تلك الفترة كانت مسألة اختيارية بالنسبة للأطراف، الشيء الذي جعل المجلس الأعلى آنذاك ( المحكمة العليا حاليا)  في قرار له مؤرخ في 03 / 02 / 1982 ، يذهب إلى القول أن العقود العرفية المبرمة قبل دخول قانون التوثيق حيز النفاذ هي عقود ذات قيمة قانونية وترتب جميع آثار نقل الملكية بالشكل الصحيح (14) . أمّا بالنسبة للعقود العرفية التي ليس لها تاريخ ثابت، فقد أكدت المذكرة رقم 1251 الصادرة عن المديرية العامة للأملاك الوطنية بتاريخ 29 / 3 / 1994 ، بأنه لا يمكن إثبات حجيتها إلا عن طريق الجهات القضائية المختصة(15)، لكن على القاضي قبل تثبيت صحة التصرف الوارد في الشكل العرفي التأكد من تاريخ إبرام التصرف الذي يجب أن يكون مبرما قبل 01 / 01 / 1971 وهو تاريخ دخول قانون التوثيق رقم 70 / 91 حيز التطبيق.

الفقرة الثانية

حجية الورقة العرفية بعد تاريخ 01 / 01 / 1971 .

لقد أوجبت المادة 12 من الأمر 70 / 91 المؤرخ في 15 / 12 /  1970(16)  المتضمن مهنة التوثيق، الذي بدأ سريان تطبيقه في 01 يناير 1971 ، صراحة الكتابة الرسمية في جميع المعاملات العقارية تحت طائلة البطلان المطلق.

وهو ما أكدته الغرف المجتمعة للمحكمة العليا بعد تردد كبير، في القرار رقم 156136 المؤرخ في 18 / 02 / 1997(17) حيث جاء فيه: "من المقرر قانونا أن كل بيع اختياري أو وعد بالبيع، وبصفة أعم كل تنازل عن محل تجاري ولو كان معلقا على شرط، أو صاد ا ر بموجب عقد من نوع آخر يجب إثباته بعقد رسمي، والا كان باطلا.

من المقرر أيضا أنه زيادة على العقود التي يأمر القانون بإخضاعها إلى شكل رسمي، يجب تحت طائلة البطلان، تحرير العقود التي تتضمن نقل ملكية عقار، أو حقوق عقارية، أو محلات تجارية، أوصناعية، أوكل عنصر من عناصرها على الشكل الرسمي".

وعليه فإن العقود العرفية المتعلقة بالعقارات المبرمة بعد جانفي 1971 دون إفراغها في الشكل الرسمي، لا يجوز إشهارها أو إثباتها بدعوى صحة التعاقد، لأن التصرف في حد ذاته يعتبر في حكم القانون باطلا بطلانا مطلقا لتخلف أحد أركانه، وبالتالي لا يرتب أي أثر وانما يعاد الأطرا ف إلى الحالة التي كانوا عليها قبل التعاقد (18) .

وتجدر الإشارة في هذا المقام أنه ليس للعقد أي أثر في نقل الملكية العقارية، وانما العبرة بالقيد إذ به تنتقل الملكية، لكن ليس بأثر رجعي لما قبل القيد، وانما من تاريخه، بحيث قبل هذا التاريخ تبقى الحقوق العينية على ذمة المتصرف فيها من فترة التعاقد إلى غاية القيد.

غير أن المشرع لم يكتف باشتراط قيد العقود والأحكام المتعلقة بكل حق عيني عقاري، وانما اشترط كذلك شهر الدعاوي القضائية الرامية إلى إبطال، تعديل، أو فسخ، أو نقض حق متعلق بعقار و/أو حق عيني عقاري  مشهر، وسوف ندرس هذه النقطة بالتفصيل عندما نتطرق في دراستنا للأحكام والقرارات القضائية النهائية كسندات مثبتة للملكية العقارية.

الفرع الثاني

السندات التوثيقية.

تعتبر الرضائية هي القاعدة العامة في التعاقد طبقا للقانون الجزائري، فالتراضي كاف لإنشاء العقد ما لم يقض بغير ذلك عملا بالمادة 59 من القانون المدني الجزائري التي تنص على أنه: "يتم العقد بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبير عن إرادتهما المتطابقتين، دون الإخلال بالنصوص القانونية". غير أنه في مقابل ذلك، أقر المشرع الجزائري مبدأ شكلية العقود في بعض التصرفات، خاصة تلك الواردة على العقارات (19)  ، وأوجب تدخل الموثق لكي يضفي عليها الصبغة الرسمية تحت طائلة البطلان، إضافة إلى ذلك فإن القانون المدني أورد تعدادا لكل العقود التي يتعين تحريرها لزوما في الشكل الرسمي والا كانت باطلة، حيث تنص المادة 324 مكرر 1 من ق م ج على ما يلي: "زيادة على العقود التي يأمر القانون بإخضاعها إلى شكل رسمي يجب، تحت طائلة البطلان، تحرير العقود التي تتضمن نقل ملكية عقار أو حقوق عقارية، أو محلات تجارية او صناعية، أو كل عنصر من عناصرها، أو التنازل عن أسهم من شركة، أو حصص فيها، أو عقود إيجار زراعية أوتجارية، أو عقود تسيير محلات تجارية أو مؤسسات صناعية، في شكل رسمي. ويجب دفع الثمن لدى الضابط العمومي الذي حرر العقد. كما يجب، تحت طائلة البطلان، إثبات العقود المؤسسة أو المعدلة للشركة بعقد رسمي، وتودع الأموال الناتجة عن هذه العمليات لدى الضابط العمومي المحرر للعقد."

وحتى المادتين 15 و 16 من الأمر رقم 75 / 74 المؤرخ في 12 نوفمبر 1975 ، والمتضمن إعداد مسح الأرا ضي العام وتأسيس السجل العقاري أكدتا على أن كل حق للملكية وكل حق عيني آخر يتعلق بعقار لا وجود لهما بالنسبة للغير إلا من تاريخ يوم إشهارهما في مجموعة البطاقات العقارية.

ومنه نستنتج أن كل عقد منصب على عقار يجب أن يكون في شكل عقد رسمي معد من طرف موثق، ومشهر في المحافظة العقارية.

ونظرا لأهمية الشكلية في الإثبات، فقد أحاطها المشرع الجزائري بعناية خاصة، لذلك سنتطرق إلى مفهوم المحررات التوثيقية التي هي محررات رسمية من خلال تعريفها مع تحديد شروطها (الفقرة الأولى)، ثم نتطرق إلى بيان كيفية انتقال الملكية العقارية الخاصة بالإلتصاق (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى

مفهوم المحررات التوثيقية.

عرف العقد الرسمي، بموجب المادة 324 من ق م ج التي تنص على أن: (العقد الرسمي عقد يثبت فيه موظف عام، أو ضابط عمومي، أو شخص مكلف بخدمة عامة، ما تم لديه أو ما تلقاه من ذوي الشأن، وذلك طبقا للأشكال القانونية وفي حدود سلطته واختصاصه). يتبين من نص المادة أعلاه، أن المشرع الجزائري قد عرف المحرر الرسمي تعريفا عضويا وشكليا، أي بالنظر إلى صفة الشخص الذي يصدر عنه، والشكل الذي يصدر فيه.

ونظرا لأهمية العقد الرسمي، فقد أضفى عليه المشرع حصانة خاصة، اوعتبر ما ورد فيه حجة حتى يثبت تزويره، ويكون نافذا في كامل التراب الوطني، وهو حجة لمحتوى الاتفاق المبرم بين الأطراف المتعاقدة أيضا، وحتى وورثتهم وذوي الشأن، وهذا ما أكدته المادة 324 مكرر 6(20) .

إذن، ومن خلال التعريف المبين أعلاه، نستخلص مجموعة من العناصر أو الشروط الواجب توافرها في السند الرسمي حتى يكون صحيحا وتكون له الحجية المقررة قانونا، حيث يجب أن تصدر الورقة الرسمية من طرف موظف عام أو ضابط عمومي أو شخص مكلف بخدمة عامة.

الموظف العام (هو الشخص الذي تعينه الدولة للقيام بعمل من أعمالها، مثل مدير أملاك الدولة أو الوالي).

اولضابط العمومي هو (الشخص الذي يضطلع بممارسة جزء من السلطة العامة التنظيمية على سبيل التفويض بمقتضى القانون من أجل ضمان إدارة وتسيير مرفق عام) (21) .

وبهذا المعنى هو يشمل جميع الأشخاص الذين يحملون هذه الصفة سواء كانوا موظفين مثل مأمور السجل التجاري، أو غير موظفين كالموثقين والمحضرين القضائيين، وليس من الضروري أن يكون من تصدر عنه الورقة الرسمية موظف عام بل يكفي أن يكون مكلفا بخدمة عامة، ومثال ذلك، الخبراء المقبولين المعينين من طرف المحكمة (22)، ورؤساء المجالس الشعبية المنتخبين (23) .

أما بالنسبة للعقود التي كانت تحرر سابقا من قبل القاضي الشرعي، فهي تكتسي نفس الطابع الرسمي الذي يضفى على العقود التي تحرر من قبل الموظف العام أو الضابط العمومي وهو ما كرسته المحكمة العليا في القرار ق رم 40097 المؤرخ في 03 / 06 / 1989 حيث جاء فيه: "من المستقر عليه فقها وقضاء أن العقود التي يحررها القضاة الشرعيون تكتسي نفس طابع الرسمية الذي تكتسيه العقود المحررة من قبل الأعوان العموميين، وتعد عنوانا على صحة ما يفرغ فيها من اتفاقات، وما تنص عليه من تواريخ، بحيث لا يمكن إثبات ما هو مغاير أومعاكس لفحواها، ومن ثم فإن النعي على القرار المطعون فيه بخرق القانون غير مؤسس، ولما كان من الثابت في قضية الحال أن القسمة المحررة من طرف القاضي الشرعي صحيحة ومعترف بها، ومن ثم فإن قضاة الموضوع طبقوا القانون تطبيقا صحيحا (24) ."

إن الموظف العام، أو الضابط العمومي، أو الشخص المكلف بخدمة عامة، يجب أن يكون مختصا من حيث الموضوع والمكان في تحرير العقد، كما يجب عليه مراعاة الأوضاع الشكلية التي يفرضها القانون ، لأن مخالفة ذلك، يترتب عليه بطلان هذا المحرر، إلا أنه لم يحدد القانون المدني ولا قانون التوثيق الحالات التي يترتب عليها بطلان السند الرسمي، ما عدا حالتي عدم دفع الثمن بين يدي الضابط العمومي، وتلقي العقد الرسمي بدون شاهدين، وعليه يمكننا أن نميز بين الأوضاع والشكليات التي تعتبر جوهرية ويترتب عليها البطلان، والتي تتمثل كما راينا في حالة البطلان المقرر قانونا، أو لكون المخالفة المستوجبة للبطلان تشكل مخالفة لقاعدة قانونية آمرة وملزمة (25) ، أو بكونها تمس بقاعدة من القواعد المتعلقة بالنظام العام كقواعد الاختصاص والصفة والأهلية (26)  .

أما مخالفة الأشكال والأوضاع والشروط التي لا تعد جوهرية، ولا تشكل مخالفة للنظام العام، وليس من شأنها أن تؤثر على المحرر الرسمي فلا يترتب عليها البطلان (27) .

وهناك مسألة أخرى لابد أن نتوقف عندها، وهي مسألة المحرر الرسمي الذي يكون في ظاهره صحيحا ويطعن في جزء أو بيان من بياناته، كالطعن في عدم صحة بيان دفع الثمن بين يدي الموثق، أو الطعن في توقيع بعض الأطراف في حالة التعدد، فإذا كانت البيانات المطعون في صحتها جوهرية في السند كعدم توقيع بعض الأطراف أو عدم توقيع الشهود، يكون السند في هذه الحالة برمته باطلا، وهذا على خلاف ما إذا كانت البيانات المطعون في صحتها لا تؤثر على جوهر العقد كالنص في السند على دفع كامل الثمن بين يدي الموثق وتبين أنه لم يدفع سوى جزء منه، فإن هذا البيان وحده الذي يعد باطلا.

وفي الأخير نشير إلى أنه وبموجب المادة 326 مكرر 2 من القانون المدني، فإنه متى قضى ببطلان المحرر الرسمي لأي سبب من الأسباب المذكورة أعلاه، سواء ما تعلق منها بعدم الاختصاص، أو عدم أهلية الضابط العمومي، أو عدم احترام الأشكال والأوضاع المقررة قانونا، فإنه يعتبر غير رسمي، ويأخذ مرتبة المحرر العرفي بشرط أن يكون موقعا من قبل الأطراف، ويكون له حجيته كمحرر عرفي (28) ، ولا يكون لتحريره من طرف ضابط عمومي أي أثر إلا من تاريخ تسجيله والتأشير عليه من طرف مديرية التسجيل.

الفقرة الثانية

كيفية انتقال الملكية العقارية بالإلتصاق.

لا شك أنه لإضفاء طابع الرسمية على التصرف القانوني الناقل لملكية الباني على أرض الغير إلى صاحب الأرض يجعل هذا الأخير يبادر إلى إجراء الشهر للبناء الملتصق بأرضه بمجرد إتمام الغير للبناء، أو حتى قبل ذلك، ولاشك أيضا أن الباني قد يقوم من جهته بإجراء الشهر للبناء الذي أقامه على أرض الغير قبل صاحب الأرض، وهذا إذا توفرت عدة شروط، وعليه يتبين أن هناك حالتين، حالة شهر صاحب الأرض للبناء الملتصق بأرضه، وحالة مبادرة الباني إلى شهر البناء الذي أقامه على أرض الغير.  ففي حالة شهر صاحب الأرض للبناء الملتصق بأرضه، ينبغي أن نميز بين ما إذا كان مالك الأرض يملك سندا رسميا ومشهرا يثبت ملكيته  للأرض التي أقيم عليها البناء، أو أنه ليس في حوزته أي سند يثبت به ملكيته للأرض.

لأنه في حالة ما إذا كان في حوزة صاحب الأرض سند رسمي مشهر بالمحافظة العقارية يثبت ملكيته للأرض التي أقام عليها الغير البناء، فإنه يمكنه أن يبادر إلى إجراء الشهر للبناء الذي أقامه الغير على ملكيته، وعلاوة على ذلك فإن صاحب الأرض يستفيد من القرينة القانونية التي تقضي بأن مالك الأرض يملك ما فوقها وما تحتها، ولذلك فإنه لا يكلف بإثبات ملكيته للمنشآت المقامة على أرضه ويعتبر المالك الشرعي للبناء ولو كان من أقام  البناء شخص أخر، علما أن هذه القرينة هي قرينة بسيطة يمكن للغير أن يثبت عكسها.

ويجب على صاحب الأرض أن يقوم بشهر البناء الملتصق، لأن الالتصاق يحدث تغييرا في الوحدة العقارية، الأمر الذي يستوجب ذكره في البطاقة العقارية ضمن الجدول المخصص لذلك مع إحداث بطاقة عقارية جديدة تخص الوحدة العقارية الجديدة الناتجة عن التغيير في حدود الوحدة العقارية القديمة الواقعة عن طريق الالتصاق (29)  .

إذن، فإن واقعة الالتصاق لا تنتج أثرا بالتغيير الذي تحدثه في الوحدة العقارية أو في محتواها إلا إذا تم قيد هذا التغيير في البطاقة الأصلية المعدة للعقار وقيده ضمن بطاقة عقارية جديدة تخص الوحدة العقارية الجديدة.

لكن، ما مدى تأثير نية صاحب الأرض في إجراء الشهر؟ لأن صاحب الأرض يعلم أن من أقام البناء هو شخص آخر وبالتالي يعتبر سيء النية إذا بادر إلى إجراء الشهر، فبعبارة أخرى هل يؤثر سوء نية صاحب الأرض في إجراء الشهر؟. يعطي نظام الشهر نفس الحكم بالنسبة للتصرف الصادر عن حسن أو سوء النية ويعتبر التصرف المشهر المقترن بسوء النية صحيحا ولا يمكن الأخذ بحسن النية كمعيار يعتمد عليه نظام الشهر لأنه معيار دقيق ويصعب التحقق منه باعتباره عنصرا داخليا.

لذلك فإنه بالرغم من سوء نية صاحب الأرض إلا أنه إذا بادر بالشهر فإنه يكسب ملكية البناء المقام على أرضه، لأن نظام الشهر يعتمد على الظاهر والظاهر هنا يؤكد أن صاحب الأرض هو مالك البناء، ويتمثل غرض نظام الشهر في اعتبار التصرف المشهر المقترن بسوء النية صحيحا واعطائه الحجية المطلقة في تحقيق الاستقرار في المعاملات العقارية.

أما في حالة ما إذا كان صاحب الأرض لا يحوز على سند رسمي يثبت ملكيته للأرض المقام عليها البناء ، فإنه لا يستطيع القيام بالشهر للبناء الملتصق ذلك أن ملكيته للأرض في حد ذاتها غير ثابتة، واستنادا للمادة 88 من المرسوم رقم 76 / 63 المتعلق بتأسيس السجل العقاري فإنه لا يمكن شهر حق ينصب على عقار إلا إذا تم شهر السند السابق للمتصرف عملا بقاعدة الشهر المسبق، ولما كان صاحب الأرض لا يملك سند ملكية مشهر للأرض فإنه لا يستطيع أن يقوم بالشهر للبناء الملتصق بالأرض. وحتى لو كان في حوزة صاحب الأرض عقد عرفي، فلا يمكنه أن يستند عليه لإثبات ملكيته للأرض المقام عليها البناء، لأن المادة 12 من الأمر رقم 70 / 91 المتعلق بتنظيم التوثيق، تؤكد على وجوب إخضاع عقود المعاملات العقارية للشكل الرسمي تحت طائلة البطلان، أي أن كل المعاملات العقارية التي تتم بعقود عرفية بعد صدور الأمر المذكور تكون باطلة بطلانا مطلقا.

وقد يبادر الباني إلى شهر البناء الذي أقامه على أرض الغير، وفي هذه الحالة أيضا يجب أن نميز بين عنصرين، فصاحب البناء لا يملك الأرض وهذا هو الأمر الواقع وقد يكون قد كسب ملكية الأرض بالحيازة بسند يثبت ملكيته للأرض وهذا ما يسمح له بشهر العقار الجديد الناتج عن عملية البناء.

ففي حالة عدم حيازة الباني لأي سند يثبت ملكيته للأرض والمباني، فسوف نكون أمام الحالة التي عرضناها أعلاه فيما يتعلق بعدم حيازة صاحب الأرض لأي سند يثبت ملكيته للأرض ونطبق عليه نفس الأحكام، أي أن الباني لا يمكنه أن يبادر إلى شهر البناء الذي أقامه طبقا للمادة 88 من المرسوم رقم 76 / 63 المتعلق بتأسيس السجل العقاري . أما إذا كسب الباني ملكية الأرض بالحيازة مع توفر الشروط اللازمة لصحتها (30)  ، فإنه يتملك الأرض والبناء المقام عليها، فالباني في أحكام الالتصاق هو مجرد حائز وغير مالك للأرض وبالتالي إذا توفرت فيه شروط الحيازة فإنه يبادر إلى شهر ملكيته للأرض والبناء المقام عليها. إن هذه الحالة الأخيرة هي الإحتمال الوحيد الذي يتملك بموجبه الباني الأرض والبناء الذي أقامه عليها.

ومهما كان المبادر الأول للقيام بعملية شهر البناء الملتصق، سواء كان الباني إذا توفرت فيه شروط الحيازة، أو صاحب الأرض في الحالة التي يمكنه فيها القيام بالشهر، فإن القيد يطهر كل التصرفات وهو بمثابة قرينة قاطعة غير قابلة لإثبات العكس على ملكية العقار المشهر.

الفرع الثالث

المحررات الإدارية.

لقد خول القانون للدولة ومجموعاتها المحلية على اعتبار أنها تملك  رصيدا عقاريا مثلها مثل الأفراد التصرف في مجموعة أملاكها العقارية الخاصة ضمن الأطر القانونية المعترف بها.  حيث تتصرف الإدارة في ملكيتها العقارية لفائدة الغير، عن طريق محررات إدارية تتولى تحريرها بنفسها، مما يجعلها هي الأخرى محررات رسمية طبقا للمادة 324 من القانون المدني الجزائري ، وهي نوعين: العقود الإدارية، والقرارات الإدارية.

الفقرة الأولى

العقود الإدارية

العقد الإداري هو (عبارة عن اتفاق يبرم بين ممثل الإدارة بصفته ممثل الدولة والمستفيد من العقار المراد اكتسابه )(31)

وما تجدر الإشارة إليه في هذا المقام، هو أنه يجب أن يكون المحرر الإداري ناقلا للملكية فعلا، وليكون كذلك يجب أن يفرغ في شكل عقد رسمي ناقل للملكية يحرره مدير أملاك الدولة بصفته موثق الدولة والجماعات المحلية، أو الموثق إذا اختارت اللجوء إليه كما هو الحال بالنسبة للوكالات العقارية المحلية. وليحتج بهذه العقود على الغير يجب إشهارها في المحافظة العقارية، ويجب أيضا أن تكون صادرة عن المالك أو بترخيص منه وتتضمن تنازل عن الملكية العقارية(32)  . ويقوم بتحرير العقود الإدارية مدير أملاك الدولة بالنسبة للعقارات التابعة للدولة والولاية بصفته موثق الدولة، ورئيس المجلس الشعبي البلدي بالنسبة للعقارات التابعة للبلدية المدمجة في الاحتياطات العقارية والتي جزئت قبل صدور القانون رقم 90 / 25 المتضمن التوجيه العقاري، أما بعد صدو ره فإنه وطبقا لأحكام نص المادة 73 منه، فإن الوكالة العقارية هي المختصة لوحدها بتسيير المحفظة العقارية البلدية، والتي غالبا ما تلجأ إلى إبرام عقودها عن طريق مكاتب التوثيق.

ومن أمثلة العقود التي عرفتها الإدارة الجزائرية، عقود التنازل، حيث تعمد إليها الإدارة العامة متى ارادت تحويل ملكيتها العقارية الخاصة التابعة للدولة مقابل قيمتها التجارية بما يعود بالمنفعة على الشعب وذلك في إطار تنظيمي محدد بالقانون 81 / 01 المؤرخ في 21 / 02 / 1981 المتضمن التنازل

عن الأملاك العقارية ذات الإستعمال السكني، أو المهني أو الحرفي التابع للدولة والجماعات المحلية ومكاتب التسيير العقاري والمؤسسات والهيئات والأجهزة العمومية، لكن مع الوقت وجد المشرع الجزائري عقارات الدولة تباع بأثمان زهيدة جدا مما دفعه لإلغاء القانون 81 / 01 بموجب القانون رقم 2000 / 06 المؤرخ في 23 / 12 / 2000 المتضمن قانون المالية لسنة 2001 .

وعقود الإمتياز، أين تتعاقد الإدارة العامة مع شخص خاص سواء كان طبيعي أو معنوي لتوليه إدارة مرفق عام اقتصادي واستغلاله مقابل تقاضي رسوم للمنتفعين، ونظرا لظروف الجزائر مع الدخول في اقتصاد السوق، اضطر المشرع الجزائري لمنح امتيازات للمستثمرين، بموجب المرسوم التشريعي 93 / 12 المؤرخ في 05 / 10 / 1993 المتعلق بترقية الإستثمار، وذلك بتخصيص أوعية عقارية تابعة للأملاك الوطنية وغير مخصصة للتنازل عن طريق عقود الإمتياز، وبعد التجسيد الفعلي للإستثمار، تنتقل الملكية بموجب سند يثبت الملكية لصاحبه ويضمنها له في مواجهة الإدارة، وبموجب القانون 08 / 14 المؤرخ في 20 / 07 / 2008(33)  المعدل للقانون 90 / 30 المتضمن قانون الأملاك الوطنية ، طرا تغيير على تمليك المستثمر لعقارات الدولة ضمانا لحماية الأملاك الوطنية من جهة، وتحقيقا للترقية الدائمة للإستثمار وضبط السوق العقارية في إطار التنمية المستدامة من جهة أخرى. عقود الإستصلاح، وهي كذلك عقود تبرمها الإدارة مع الأشخاص الطبيعيين أو المعنويين قصد استصلاح بعض الأجزاء من أملاكها العقارية الصحراوية والجبلية والحلفاوية، وتوسيع الأنشطة الفلاحية عليها. يتم تحرير عقد الملكية عن طريق الإستصلاح بموجب الإجراءات المنصوص عليها في المرسوم رقم 83 / 724 المؤرخ في 13 / 08 / 1983 المحدد لكيفيات تطبيق القانون رقم 83 / 18 ، ومتى تم تحقيق المشروع في الوقت المحدد، يصبح للمتعاقد الأحقية في طلب رفع الشرط الفاسخ، ليستصدره الوالي ويبلغه لرئيس المجلس الشعبي البلدي، كما يودع لدى المحافظة العقارية لاستكمال الإجراءات واستخراجه في شكل سند ذو قوة ثبوتية تمنح للمستفيد حرية المواجهة به أمام الغير.

الفقرة الثانية

القرارات الإدارية.

يتعرض القرار الإداري لصعوبات في التعريف، ومهما تعددت النظريات الفقهية والقضائية للوصول إلى تقديم مفهوم دقيق للقرار الإداري، إلا أنها كلها تتفق حول العناصر الجوهرية له، واذا أردنا أن نرجع إلى الدكتور بعلي محمد الصغير نجد أنه يعرف القرار الإداري على أنه: (العمل القانوني الإنفرادي الصادر عن مرفق عام إدارة عامة، والذي من شأنه حداث أثر قانوني تحقيقا للمصلحة العامة ) (34)

لكن ما يهمنا من القرارات الإدارية في هذا المقام، إنما تلك التي ترتبط بإثبات الملكية العقارية وتحقيق انتقالها بالطرق القانونية الصحيحة، وعلى هذا الأساس سنتطرق إلى إعطاء بعض أمثلة على ذلك.

تعتبر شهادة الملكية سندا رسميا يثبت حق الملكية الزراعية الخاصة، في حالة عدم وجود وثيقة لدى الحائز تثبت هذه الملكية، وذلك في انتظار إجراء المسح العام للأراضي في الوطن، وتسلم هذه الشهادة من مصلحة أملاك الدولة المختصة محليا بناءا على قرار الوالي، وفق شروط، وكيفيات حددها المرسوم 73 / 32 المؤرخ في 05 / 01 / 1973 ، والمتعلق بإثبات حق الملكية الخاصة، وقد نصت المادة 12 منه على مجموعة من الشروط الواجبة التحقق من أجل تحريرها، حيث يجب على كل مستغل لأرض خاصة زراعية، أو مخصصة للزراعة، وغير مثبتة بالسندات الرسمية، تقديم تصريح  إلى المجلس الشعبي البلدي الموسع يوضح فيه بأي صفة يقوم باستغلال الأرض، أون يكون هذا التصريح مشتملا على جميع المعلومات المتعلقة بالموقع الحقيقي للأرض ونوعها، ومساحتها، وما تشتمل عليه من منشآت، آبار، أغراس.

يقدم المصرح الأوراق المثبتة للحالة المدنية له، مع تقديم الشهادات المكتوبة والجبائية، والتي ينوي الاحتجاج بها لإثبات حقه في استغلال الأرض، لتقوم بعدها اللجنة التقنية بإجراء التحقيق، مع تحرير محضر مؤقت يتضمن ما قامت به، ويعلق هذا الأخير في مقر المجلس الشعبي البلدي طيلة خمسة عشرة يوما، وتسجل كافة المطالب والاحتجاجات. وبعد انتهاء الآجال القانونية، تحرر اللجنة محضرا نهائيا، لتبدي رايها بشأن طلبات المصرح، والاحتجاجات.

يوجه الملف للوالي من أجل التصديق عليه، ويمكن الاعتراض عليه خلال 30 يوما، من تاريخ نشر القرار، بممارسة حق الطعن في القرار أمام اللجنة الولاية للطعن، وفي حالة عدم تقديم أي اعتراضات أو طعون أمام اللجنة الولائية، تسلم جميع أوراق الملف إلى مصالح إدارة أملاك الدولة ومسح الأراضي، لأجل تحرير شهادة الملكية، وتسليمها للشخص المعني، أما في حالة رفع طعن، فإنه لا يمكن تحرير شهادة الملكية إلا بعد الفصل فيه.

وبعد استيفاء جميع طرق الطعن، تحرر مديرية أملاك الدولة شهادة الملكية طبقا للجنة الطعن، ويشار فيها إلى نوع، وموقع، مساحة، حدود الأرض، أو القطع الأرضية بصفة دقيقة.

تسجل شهادة الملكية بصفة مجانية من أجل شهرها، وتكوين مجموعة البطاقات العقارية البلدية(35)  ، لدى المحافظة العقارية المختصة.

ومن أهم الآثار المرتبة عن تسليم شهادة الملكية للحائز، هي حيازته لسند رسمي وذلك إلى غاية إتمام إجراءات مسح الأراضي العام، أين تستبدل هذه الشهادة بالدفتر العقاري (36) ، الذي يصبح السند الرسمي لإثبات الملكية العقارية.

وقرارات نزع الملكية من أجل المنفعة العمومية (37)، هي أيضا من القرارات التي تصدرها الإدارة، ومن خلالها تكتسب أملاكا أو حقوقا عقارية، حيث يعد هذا الأسلوب إجراءا إداريا، تلزم بموجبه الإدارة أحد الخواص بالتنازل عن ملكيته العقارية، أو حقوقه العينية العقارية لتحقيق أهداف النفع العام، ويجد هذا الأسلوب سنده التشريعي في ظل المادة 20 من دستور 1996 وكذا من خلال القانون 91 / 11 المؤرخ في 27 / 04 / 1991 ، الذي يحدد القواعد المتعلقة بنزع الملكية من اجل المنفعة العمومية، وكذا المرسوم التنفيذي 93 / 186 المؤرخ في 27 / 07 / 1993 يحدد كيفيات تطبيق القانون 91 / 11 . ولقد تضمنت هذه الأحكام، شروط استعمال نزع الملكية، وكذا إجراءات نزعها وما يتعلق بشهر قرارات نزع الملكية من أجل المنفعة العمومية لدى المحافظات العقارية المختصة.

فبعد أن تتبع الإدارة الإجراءات المنصوص عليها قانونا لنزع الملكية، يحرر القرار الإداري الخاص بقابلية التنازل عن الأملاك والحقوق المطلوب نزع ملكيتها بناءا على تقرير التعويض الذي تعده مصالح إدارة الأملاك الوطنية، بعدها يحرر قرار إداري لإتمام صيغة نقل الملكية في الحالة ما إذا حصل اتفاق بالتراضي، أو إذا لم يقدم أي طعن خلال مدة شهر، من تاريخ التبليغ، وكذلك إذا صدر حكم أو قرار قضائي نهائيين لصالح الإدارة بنزع الملكية، في هذه الحالات يبلغ الوالي قرار نزع الملكية للشخص المنزوع ملكيته، وبذلك تنتقل الملكية الخاصة للأفراد إلى الدولة، وطبقا للمادة 16 من الأمر 74 / 75 المتضمن تأسيس السجل العقاري، وما نصت عليه المادة 30 من القانون 91 / 11 ، وكذا المادة 41 من المرسوم 93 / 186 المذكورين أعلاه،

يبلغ القرار الإداري الخاص بنزع الملكية، للشخص المنزوعة ملكيته وللمستفيد، وينشر خلال شهر من تبليغه في الحفظ العقاري، وشهر قرار نزع الملكية يطهر العقار محل نزع الملكية من كل الحقوق العينية الواردة عليه. وكمثال آخر عن القرارات الإدارية المثبتة للملكية العقارية، قرارات  استرجاع الأراضي المؤممة في إطار الثورة الزراعية، حيث ألغى قانون التوجيه العقاري 90 / 25 المؤرخ في 18 / 11 / 1990 قانون الثورة الزراعية، وأمر بإرجاع الاراضي المؤممة التي حافظت على طابعها الفلاحي، وبعد تعديل قانون التوجيه العقاري بالأمر 95 / 26 المؤرخ في 25 / 09 / 1995 ، امتد الاسترجاع إلى الأراضي المتبرع بها لفائدة صندوق الثورة الزراعية والأراضي الفلاحية.

كما حدد كلا من القانونين الشروط المتعلقة بإرجاع الأراضي المدمجة ضمن صندوق الثورة الزراعية، والموضوعة تحت حماية الدولة (38)  ، وكذا التعويض المستحق عن ذلك.

وقد نصت المادة 81 من القانون 90 / 25 المعدل والمتمم، على كيفيات تقديم طلبات الاسترجاع، والتي تقدم من قبل المالك الأصلي وتكون مرفوقة بملف، يوجه إلى الوالي المختص إقليميا، في أجل لايتجاوز 12 شها ر إبتداء من تاريخ نشر القانون في الجريدة الرسمية (39)  ، يقوم الوالي المختص بإعذار المالك الأصلي الذي لم يقدم ملفا في هذا الأجل، للقيام بجميع الإجراءات لاسيما الشهر لدى مصالح المحافظة العقارية، اوصدار قرارات الإدماج بصفة نهائية.

إن شهر قرارات الاسترجاع تعد عملية ضرورية، من أجل أن يحتج بها بين الأطراف، وأمام الغير، باعتبار أن الدولة قد أعادت نقل ملكية هذه العقارات لأصحابها بعد تأميمها بموجب قانون الثورة الزراعية.

الفرع الرابع

الأحكام القضائية.

تعد الأحكام القضائية النهائية، في حالات معينة، سندات رسمية تحل محل عقود الملكية المنصبة على الملكية العقارية، والذي يهمنا هو أنه بمقتضاها وبعد صيرورتها نهائية، تثبت ملكية العقار والحقوق العينية العقارية موضوع النزاع الذي فصلت فيه لمن صدرت لصالحه، ولاستوضاحها سنتبين بعض الأمثلة عنها.

يعتبر الحكم النهائي بثبوت الشفعة عقدا حقيقيا حلت فيه سلطة القضاء محل الإرادة، ومتى ثبت للشفيع الحق في الشفعة، تملك العقار المبيع، ولو جبرا على المشتري، ثم يخضع هذا الحكم للشهر لتنتقل الملكية من البائع مباشرة إلى الشفيع، حيث يثبت حق الشفعة لثلاثة أشخاص حددتهم نص المادة 795 من القانون المدني الجزائري . وبنص المادة 803 من نفس القانون بقولها: "يعتبر الحكم الذي يصدر نهائيا بثبوت الشفعة سندا لملكية الشفيع وذلك دون الإخلال بالقواعد المتعلقة بالإشهار العقاري". في هذه الحالة يحل الشفيع بالنسبة للبائع، محل المشتري في جميع حقوقه والتزاماته.

كما يعتبر الحكم النهائي بثبوت القسمة أيضا سندا مثبتا للملكية العقارية، ويستوجب شهره لدى المحافظة العقارية طبقا للقانون. حيث نصت المادة 724 من القانون المدني الجزائري على انه: "إذا أختلف الشركاء في اقتسام المال الشائع فعلى من يريد الخروج من الشيوع يرفع الدعوى على باقي الشركاء أمام المحكمة".

وبالتالي فإذا لم يتفق الشركاء فيما بينهم، ولم يبرموا قسمة ودية، واختلفوا في ذلك، أو إذا أراد أحد الشركاء قسمة المال الشائع، فلا يجبره احد على البقاء في الشيوع إذا لم يوجد نص أو اتفاق يقضي بخلاف ذلك، طبقا للمادة 722 من القانون المدني، كما أن وجود قاصر من الشركاء يوجب اللجوء إلى القسمة القضائية.

ويجب أن ترفع الدعوى على كافة باقي الشركاء دون استثناء، والا فإنها لا تقبل، وتنص المادة 724 / 2 من القانون المدني "وتعين المحكمة، إن رات وجها لذلك، خبيرا أو أكثر لتقويم المال الشائع وقسمته حصصا، إن كان المال يقبل القسمة عينا، دون أن يلحقه نقص كبير في قيمته". وبعد الفصل في الدعوى، يصدر الحكم بثبوت القسمة، مبينا نصيب كل

شريك مفرز على حدى. يعتبر الحكم الذي يكرس الملكية على أساس التقادم المكسب، كذلك من أمثلة الأحكام القضائية التي تصبح سندا مثبتا للملكية العقارية، ويجب شهره في المحافظة العقارية المختصة.  فطبقا لقواعد القانون المدني المتعلقة بالحيازة، فإن الشخص الحائز يمكن له أن يتوجه إلى الموثق قصد تحرير عقد شهرة، لإثبات ملكيته عن طريق التقادم المكسب، إذا لم ينازعه فيها أحد، أما إذا نازعه شخص آخر في حيازته، فيجوز له أن يرفع دعوى أمام القسم العقاري، من أجل أن يثبت ملكيته عن طريق الحيازة(التقادم المكسب)، إذا توفرت شروط ذلك، وفي هذه الحالة، فعلى القاضي المطروح عليه النزاع أن يعاين الملف التقني الذي يلتزم رافع الدعوى بإحضاره ويتمثل في، مخطط الملكية معد من طرف خبير معتمد، سواء كان خبيرا عقاريا أو مهندسا معماريا أوخبيرا في القياس أو حتى مكتب دراسات، وهذا من أجل التأكد من المساحة المراد اكتسابها بدقة ومدى احترام الملكيات المجاورة والارتفاقات إن وجدت والبيانات والمنشآت التي يحتويها، وشهادة من البلدية تثبت أن العقار لا يدخل ضمن أملاك الدولة

والشؤون العقارية، وشهادة من المحافظة العقارية تحدد الوضعية القانونية للعقار، وهل سبق أن حرر بشأنه عقد ملكية مشهر لفائدة الغير أم لا(40)  .

وبعد ذلك يصدر الحكم القاضي بتكريس الملكية على أساس التقادم المكسب.

إضافة إلى الحكم الذي يثبت صحة العقد العرفي ، فقد كانت العقود العرفية تشكل سندات ملكية صحيحة قبل صدور الأمر 70 / 91 ، المؤرخ في 15 ديسمبر 1970 ، المتضمن مهنة التوثيق الذي دخل حيز التنفيذ في 01 / 01 / 1971(41) ، ويمكن الاحتجاج بها أمام الجهات القضائية تطبيقا لأحكام القانون المدني القديم الذي كان ساري المفعول آنذاك، لكن بعد تبني الجزائر لنظام الشهر العيني بموجب الأمر رقم 75 / 74 ، أصبح لزاما على أصحاب هذه العقود العرفية وخاصة غير الثابتة التاريخ اللجوء إلى المحاكم قصد تثبيت صحتها حتى يتسنى لهم إشهارها بمصالح الحفظ العقاري (42)  .

ونظرا للدور الذي تلعبه المحافظة العقارية في استقرار المعاملات الواردة على العقار، أوجب المشرع الجزائري ضرورة شهر كل الدعاوى العقارية، قبل الفصل فيها بصدور الأحكام القضائية التي تصبح بدورها بمثابة سندات مثبتة للملكية العقارية لفائدة من صدرت لصالحه.

_______________

1-  إن قاعدتي الرسمية والأثر النسبي الشهر المسبق هما قاعدتين أساسيتين، أوجدهما  المشرع الجزائري لتنظيم الحفظ العقاري، بحيث أوجبهما في جميع المحررات والوثائق التي تكون خاضعة للشهر العقاري، وذلك حتى يضمن المراقبة الشكلية والموضوعية لها بما يدعم ويحمي الملكية العقارية، ويحقق فكرة الائتمان العقاري.

2-  وهذا من شأنه الحيلولة دون وقوع تصرفات مزدوجة على ذات العقار.

3-  ويتعلق الأمر هنا بالحالات التي يستعصى فيها على المحافظ العقاري مراقبة قاعدة الشهر المسبق وذلك باعتبارها أول إجراء (إشهار: شهادة الحيازة،، محرر اكتساب الملكية بالتقادم المكسب عقد الشهرة ، عقود الملكية للأراضي المتنازل عنها في إطار عملية استصلاح الأراضي، سندات الملكية المسلمة طبقا للقانون 07 / 02 ، ولنا عودة إلى هذه السندات في حينها)، أو أنها حالات تطلبتها عملية التحول من نظام الشهر الشخصي إلى نظام الشهر العيني(الإجراء الأول في السجل العقاري الناتج عن عملية مسح الأراضي المحدث بموجب الأمر 75 / 74 .)

4- يقصد بمسح الملكية العقارية كشف (تكون من تصاميم وسجلات) بالممتلكات العقارية لإقليم معين، وبالمالكين الذين تؤول إليهم هذه الممتلكات، وتبين السجلات هوية الممتلكات والمالكين لها، أما التصاميم فهي تبين موقع كل ملك وحدوده وبالتالي مداه .

5-  يعتبر الدفتر العقاري نتاج عملية المسح العام الذي يعتبر استثناء لقاعدة الشهر المسبق، ولقد ورد في المادة 19 من الأمر رقم 75 / 74 المؤرخ في 12 نوفمبر 1975 ، المتضمن إعداد مسح الأراضي العام وتأسيس السجل العقاري أنه:" تسجل جميع الحقوق الموجودة على عقار ما وقت الإشهار في السجل العقاري، في الدفتر الذي يشكل سند ملكية."

6-  وهو ما نصت عليه المادة 327 من القانون المدني: "يعتبر العقد العرفي صادرا ممن وقعه ما لم ينكر صراحة ما هو منسوب إليه من خط وإمضاء...".

7- وقد قصد المشرع من هذا الشرط حماية الغير من خطر تقديم التاريخ في العقود العرفية، وعليه نشير إلى أن تاريخ المحرر العرفي يعتبر حجة فيما بين المتعاقدين حتى يثبت العكس، شأنه في ذلك شأن سائر ما يدون في هذا العقد من بيانات، ويتعين على من يريد تحصيل الدليل العكسي، في هذه الحالة، أن يلتزم بأحكام القواعد العامة في ذلك، ومؤدى هذا وجوب تقديم الدليل الكتابي، إذ لا يجوز نقص أو إبطال الثابت كتابة إلا بالكتابة.

8- يكتسب المحرر العرفي الذي ينقل في المحرر الرسمي الحجية بالتبعية له وهذا من اليوم الذي تم فيه تحرير المحرر الرسمي.

9-  كأن تقدم الورقة في قضية فيأشر عليها القاضي أو كاتب الجلسة.

10- إذا توفي شخص أو أكثر من الأشخاص الذين سبق لهم أن وضعوا خطهم أو توقيعهم على الورقة العرفية، فإن ذلك يدل على أنها كانت موجودة يوم حصول الوفاة على الأقل، وعليه فإن الوفاة هي الواقعة المادية التي تعطي لها التاريخ الثابت، ويستوي في ذلك أن يكون الأشخاص المتوفون ممن وقعوا على المحرر العرفي بصفتهم متعاقدين، أو شهود، أو مجرد كاتبين.

11- أنظر: القرار رقم 347197 مؤرخ في 28 / 06 / 2000 ، الصادر عن الغرفة العقارية  غير منشور( حيث جاء فيه: )من المقرر قانونا أن تصحيح العقود العرفية من قبل القاضي تتطلب قبل تثبيتها التأكد من تاريخ إبرام العقد، الذي يعد المدار الذي على ضوئه يعتبر المحرر العرفي صحيحا ومنتجا لجميع آثاره أو باطلا بطلانا مطلقا، ولما كان ثابتا في قضية الحال أن قضاة المجلس قضوا بصحة البيع العرفي استنادا إلى أن الطرفين اعترفا بصحته دون تحديد منهم لتاريخ البيع العرفي لمعرفة ما إذا كان الشارع يتطلب الشكلية الرسمية، فإنهم بقضائهم هذا، قد تجاهلوا أحكام القانون وجاءت أسباب قرارهم الواقعية ناقصة، وهو ما يتعذر معه على المحكمة العليا من بسط رقابتها، وبالتالي يتعين نقضه.)

12-  وأصبح نص المادة 88 محرر على النحو التالي: "لا تطبق القاعدة المدرجة في الفقرة الأولى من المادة 88 أعلاه: عند الإجراء الأولي الخاص بشهر الحقوق العقارية في السجل العقاري والذي يتم تطبيقا للمواد من 8 إلى 18 من هذا المرسوم عندما يكون حق المتصرف أو صاحب  الحق الأخير، ناتجا عن سند، اكتسب تاريخا ثابت قبل أول يناير 1971 ."

13- دور الشهر هنا له وظيفة إعلامية فقط، وليس مصدرا للحق العيني، فهذا الأخير قائم وموجود قبل تاريخ الفاتح جانفي 1971 بمقتضى التصرف المبرم.

14- وهو نفس ما ذهبت إليه الغرفة العقارية في القرار رقم 200254 ، المؤرخ في 31 / 01 / 2001 : (ولما كانت أحكام القانون المدني القديم سيما المادتين 1322 و 1582 الساريتي المفعول وقت التصرف تجيز البيع العرفي للعقارات، فإن قضاة الموضوع قد أعطوا قرارهم أساسا سليما وطبقوا صحيح القانون لما ألزموا الطاعنين بتثبيت هذا البيع بما يسمح بنقل الملكية قانونا مطبقين بذلك أحكام المادة 361 من القانون المدني)، (غير منشور).

15- بعض الجهات القضائية بعد تأكدها من صحة العقد العرفي توجه الأطراف من جديد أمام الموثق لإتمام إجراءات البيع على الشكل الرسمي.

16- ألغي بموجب القانون رقم 88 / 27 المؤرخ في 12 / 07 / 1988 المتضمن مهنة التوثيق، الجريدة الرسمية العدد 28 لسنة 1988 ، المعدل والمتمم بالقانون رقم 06 / 02 المؤرخ في فيفري 2006 ، المتضمن تنظيم مهنة الموثق، الجريدة الرسمية العدد 14 لسنة 2006 .

17-  القرار رقم 156136 المؤرخ في 18 / 02 / 1997 الصادر عن الغرفة المجتمعة للمحكمة العليا، المجلة قضائية العدد 01 لسنة 1997 ، ص 10 .

18- وفي حالة ما إذا أفرغ التصرف في الشكل الرسمي وجب على الموثق الذي تلقاه، أو الموظف الذي أصدره أو كاتب الضبط متى تعلق الأمر بالأحكام والقرارات النهائية الواجبة الشهر، القيام بإشهار التصرف في الآجال المحددة قانونا، وإلا تترتب مسؤوليتهم ومسؤولية الدولة اتجاه موظفيها إذا لحق بأصحاب هذه الحقوق ضررا، جراء عدم القيد فيحق لهم  المطالبة بالتعويض عما أصابهم من ضرر وما فاتهم من كسب.

19-  أنظر: مقال للأستاذ رامول (خالد)، قاعدة الرسمية أحد قواعد تنظيم الشهر العقاري في التشريع الجزائري، مجلة الموثق، العدد 04 ، نوفمبر وديسمبر 2001 ، ص 32

20- أنظر: مقال للأستاذ لعروم (مصطفى)، الموثق بسوق أهراس، الضوابط القانونية والشكلية للعقد التوثيقي، الجزء الأول، مجلة الموثق، الغرفة الوطنية للموثقين، العدد 5، فيفري ومارس 2002 ، ص 42 .

21- أنظر: مقال للأستاذ زيتوني (عمر)، الموثق بالمسيلة، حجية العقد الرسمي، مجلة الموثق، الغرفة الوطنية للموثقين، العدد 03 ، سبتمبر وأكتوبر 2001 ، ص 17 .

22- إن الخبرة القضائية في حد ذاتها لا تكتسي صفة الرسمية إلا إذا صودق عليها من طرف الجهة القضائية المختصة بموجب حكم أوقرار قضائي، وفي هذه الحالة فإنها تصبح جزء من الحكم أو القرار القضائي، وهي بذلك تستمد صبغتها الرسمية من سلطة وعمل القاضي لا من صفة الخبير.

23- والسبب في إعطاء هذه الأهمية في الإثبات للمحررات التي يصدرها هؤلاء الموظفون والمكلفون بالخدمة هو الثقة التي توجبها مهمتهم بالنسبة لعامة الناس، ومن ثمة فإنهم لا يمكنهم تفويض سلطتهم إلى غيرهم.

24-  أنظر: القرار رقم 40097 المؤرخ في 03 / 06 / 1989 الصادر عن المحكمة العليا، المجلة القضائية، العدد 01 ، لسنة 1992 ، ص 119 .

25- كصدور السند من موظف أو ضابط عمومي غير مؤهل قانونا، كأن يكون هو أو أحد أقاربه دون الدرجة الرابعة طرفا في العقد.

26- كصدور السند من شخص ليس موظفا ولا ضابطا عموميا، أو تلقي العقد من غير ذي صفة أو من عديم الأهلية أو فاقدها.

27-  كعدم كتابة التاريخ والأرقام بالحروف، أو عدم المصادقة على الإحالات من قبل الأطراف والشهود

28- وبالتالي يكون لهذا المحرر العرفي آثاره فيما يخص الحيازة والتقادم المكسب، بحيث متى توافرت شروط الحيازة وأركانها المتطلبة قانونا، يمكن الاعتماد على هذا المحرر لحساب تاريخ بداية الحيازة أساس التقادم المكسب

29-  أنظر: المادتين 25 و 31 من المرسوم رقم 76 / 63 المؤرخ في 25 / 3 / 1976 المتعلق بتأسيس السجل العقاري، الجريدة الرسمية العدد 23

30- شروط الحيازة هي: الهدوء، الوضوح، العلنية، الاستمرار لمدة سنة على الأقلل أنظر في ذلك نص المادة 524 من القانون رقم 08 / 09 المؤرخ في 25 / 02 / 2008 المتضمن قانون الإجراءات المدنية والإدارية، الجريدة الرسمية العدد 21 لسنة 2008 .

31-  أنظر: باشا (حمدي عمر)، حماية الملكية العقارية الخاصة، الجزائر، دار هومة، الطبعة الأولى، 2003 ، ص 41 .

32- أنظر: زروقي(ليلى)  باشا (حمدي عمر)  المنازعات العقارية، الجزائر، دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع، طبعة جديدة، 2012 / 2013 ، ص 56

33-  أنظر الجريدة الرسمية العدد 44 لسنة 2008 .

34- أنظر: بعلي (محمد الصغير)، القضاء الإداري، دعوى الإلغاء، الجزائر، دار العلوم للنشر والتوزيع، دون طبعة، 2007 ، ص 71

35- أنظر: بن عبيدة (عبد الحفيظ)، إثبات الملكية العقارية والحقوق العينية العقارية في التشريع الجزائري، الجزائر، دار هومه، الطبعة الأولى، 2004 ، ص 130 .

36- أنظر: المادة 32 من المرسوم 73 / 32 المذكور أعلاه.

37-  يعد هذا الأسلوب استثنائيا، طبقا لما نصت عليه المادة 02 من القانون

38-  أنظر: المادة 76 وما يليها من قانون 90 / 25 المتضمن التوجيه العقاري المعدل والمتمم.

39- لقد حدد المرسوم 96 / 119 المؤرخ في 06 / 04 / 1996 ما يجب أن يتضمنه ملف الاسترجاع من وثائق.

40- أنظر: أنظر: باشا (حمدي عمر)، حماية الملكية العقارية الخاصة، الجزائر، دار هومة، الطبعة الأولى، 2003 ، ص 65 .

41-  ألغي بموجب القانون رقم 88 / 27 المؤرخ في 12 / 07 / 1988 المتضمن مهنة التوثيق، المعدل والمتمم بالقانون رقم 06 / 02 المؤرخ في 20 فيفري 2006 ، المتضمن تنظيم مهنة الموثق.

42- أنظر: باشا(حمدي عمر)، المرجع السابق، ص 57 وما بعدها.