الأصل، أنّ كلّ هذه الأعمال من مبان ومنشآت ثابتة، أخضعها المشرّع لقواعد وأحكام الضمان العشري، ، وبصريح نص المادة 554 من القانون المدني الجزائري" يضمن المهندس المعماري والمقاول... فيما شيّداه من مبان أو أقاماه من منشآت ثابتة أخرى..."، وذات الحال كان بالقانون الفرنسي، وما احتواه نص المادة 13-  L111 من قانون البناء والاسكان ( 1792 مدني) ليثار التساؤل، حول المنشآت التي لا ترتفع عن سطح الأرض، كخطوط المترو التي تكون بباطن الأرض، والآبار، تعبيد الطرق والخنادق، فهل هي الأخرى تطبّق عليها تلك الأحكام الصارمة؟.

في الحقيقة، أنّ هذه الأخيرة كانت بين منكر ومؤيّد ، خاصة لدى الفقه الفرنسي، الذي اختلف الرأي فيه حول هذه الأعمال، وحول مدى خضوعها لأحكام الضمان العشري، فكان الرأي بين معارض ومؤيّد ورأي حاول التوفيق بينهما.

ا- الرأي المعارض: ينظر إلى هذه الأعمال من المنشآت الأخرى، بأنّها تستبعد من نطاق الضمان العشري، فيجب إخضاعها للقواعد العامة في المسئولية، وتبرير ذلك أنّه حتى تحرّك قواعد المسئولية العشرية، يجب أن يكون هناك بناء، وأن يصاب الغير بضرر نتيجة تهدّم هذا البناء، ولا يمكن أن يصدق ذلك إلاّ بوجود البناء فوق الأرض، ولا يصدق هذا الوصف في هذه الحالة.

ب-الرأي المؤيد: والذي يقول بإخضاع المنشآت الثابتة لأحكام الضمان العشري، وهو رأي الغالبية، يردّ على بعض الآراء المخالفة بحجج أهمها:

القول باستبعاد المنشآت الأخرى، من غير المباني عن تطبيق أحكام الضمان العشري، مستندًا في ذلك إلى أنّ هذه الأخيرة ينتفي فيها معنى الإقامة والعلو عن السطح، فإنّه يجب عدم الاستناد إلى حرفية العبارات الواردة بالنصوص لدى معظم التشريعات، وإنّمّا إلى معناها، فعبارة"...أقاماه من منشآت ثابتة..." وإن كانت تحتمل معنى الارتفاع فوق سطح الأرض، فإنّها قد تتوسّع إلى معنى (الوجود) أي ما أوجداه من منشآت أخرى سواء كانت فوق سطح الأرض أم بباطنها، وهو المعنى المقصود من عبارة أقاماه الواردة بنص المادة 554 من القانون المدني الجزائري على عرضه، وكذا نص المادة  2270  (1) مدني فرنسي( 1967 ) ، ومن ثمّة، فيستوي إن كانت هذه المنشآت فوق سطح الأرض أو تحتها، (2) هذا من ناحية، ومن ناحية أخرى، لا يشترط حسب رأي البعض، وجود مبنى فوق سطح الأرض ويكون قد ألحق ضررًا بالغير، حتى يتمّ تحريك أحكام الضمان العشري، فالضرر الذي قد يلحق بالغير من المنشآت الواقعة ببطن الأرض عند تهدّمها، قد يكون أشدّ وطأة من غيره، إذ أنّ الخلل الذي قد يحدث بهذه المنشأة، مرجعه قبل كل شيء إلى مدى الضرر الذي قد يحلّ برب العمل، والذي يقتضي مساءلة المقاول والمهندس المعماري طبقًا لأحكام الضمان العشري لا للأحكام العامة، ويستوي في ذلك إن كان البناء فوق سطح الأرض أو كان بباطنها.

_______________

1-Art 2270 C.civ (1967)"…sont déchargés de la garantie des ouvrages qu’ils ont faits oudirigés après dix ans…"

2- د. عمرو طه بدوي محمد علي- الالتزام بالضمان في عقود البناء والتشييد دراسة  تطبيقية على عقود الإنشاءات الدولية رسالة دكتوراه، القاهرة 2004 – ص 228