1- التفريق لضرر الغيبة و الحبس في الفقه الإسلامي: اختلف الفقهاء في ذلك إلى أمرين :

الرأي الأول : لا يجوز للزوجة أن تطلب من القاضي التفريق بينها و بين زوجها  بسبب غيبته أو حبسه طالت المدة أو قصرت ، بعذر كان أو بغير عذر ، و إن تضررت بسبب ذلك ، وهو قول الحنفية و الشافعية و الظاهرية ، و استدل أصحاب هذا الرأي بما يلي :

أ- بما روي عن المغيرة بن شعبة أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر امرأة المفقود أن تصبر حتى يأتيها البيان ، و إذا كان هذا في امرأة المفقود فالتي غاب زوجها أولى بالانتظار حتى يرجع .

ب- بما روي عن على بن أبي طالب رضي الله عنه قال في امرأة المفقود هي امرأة ابتليت  فلتصبر حتى يأتيها موت أو طلاق (1)

الرأي الثاني : ذهب المالكية و الحنابلة إلى أن غيبة أو حبس الزوج إذا طال ، و تضررت بها الزوجة ، يحق لها أن تطلب التفريق ، وحتى و لو ترك لها ما تحتاج إليه من نفقة مدة غيبته ، لأن إقامتها بعيدا عن زوجها مدة طويلة مع محافظتها على عفتها مما يتعذر على الطبيعة البشرية احتماله ، و هو ضرر بالغ يجب رفعه ، و ذلك بالتفريق بين الزوجين إن أبى الزوج أن يحضر إليها ، و عللوا قولهم بأن الضرر يلحقها من ذلك ، و أن الله سبحانه و تعالى نهى عن إمساك الزوجة للإضرار بها بقوله تعالى : ﴿وإِذَا طَلَّقْتُم النِّساء فَبلَغْن أَجلَهن فَأَمسكُوهن بِمعروف أَو سرحوهن بِمعروف ولا تُمسكُوهن ضراراً لِتَعتَدوا ومن يفْعلْ ذَلِك فَقَد ظَلَم نَفْسه ولا تَتَّخذُوا آيات اللَّه هزواً واذْكُروا نعمتَ اللَّه علَيكُم  وما أَنْزلَ علَيكُم  من الْكتَابِ  والْحكْمة يعظُكُم بِه واتَّقُوا اللَّه واعلَموا أَن اللَّه  بِكُلِّ شَيء عليم)(2)

فخير الأزواج بين أمرين : الإمساك بمعروف أو التسريح بإحسان ، وليس من المعروف أن تكون الزوجة كالمعلقة ، فهذا إضرار بها ، وقد يعرضها للفتنة ، وقد نهى الله عن إمساك الزوجة بقصد الإضرار. و بغيبة الزوج وحبسه يتأكد إلحاق الضرر بها ، و أختلف أصحاب هذا الرأي في مدة الغيبة التي تجيز طلب التفريق و في أسبابها .

2- دور القاضي في التفريق بين الزوجين للغيبة و الحبس في التشريع الجزائري : قد يغيب الزوج عن زوجته مدة طويلة أو قصيرة ، للعمل ، للدراسة ، أو الحبس إلي غير ذلك ، فتتضرر الزوجة من ذلك أشد الضرر ، وتكون في تلك المدة التي غاب فيها الزوج عنها مثارا للشكوك و الأوهام ، وقد لا يكون معها في البيت من يؤنسها و يدفع عنها وحشة الانفراد ، كما أنها قد تخشى على أخلاقها و عفتها على الانحراف و الانخراط في  ردهات الرذيلة و الوقوع في الزنى(3)

و لذلك جعل القانون للزوجة أن تطلب من القاضي التفريق بينها و بين زوجها الغائب و المقصود بالغيبة هنا غيبة الزوج عن زوجته في بلد آخر ، وتكون هذه الغيبة بصورة مستمرة ، وليست غيبته عن مسكن الزوجية مع الإقامة مع الزوجة في بلدي آخر ومن الغيبة بعذر ، غياب الزوج في مهمة علمية ( أي دورة تكوينية ) لا يمكن أن تكون الزوجة معه فيها ، و كذا إذا أذنت الزوجة لزوجها بالسفر إلى خارج البلاد ، إلا إذا حصل ما يلغى هذا الإذن .

و عندما تطلب الزوجة من القاضي التفريق بينها و بين زوجها ، لغيبته عنها و تضررها من تلك الغيبة التي طالت مدة سنة أو أكثر ، ينظر القاضي في صدق قولها و يتحقق من سبب الغيبة إن كانت بعذر أم بدون عذر ، فإذا كانت الغيبة بعذر ، يقدر القاضي إذا كان العذر مقبولا ومعقولا أم لا و كون الزوج معروف محل إقامته . و يتحقق القاضي أيضا من كون الضرر اللاحق بالزوجة محقق ، و ليس مجرد احتمال أو متوقع الحصول( 4) ، فالقانون لم يبين متى تكون الغيبة مقبولة و متى لا تكون ، و ترك ذلك التقدير للقاضي و النظر فيه .

 من خلال نص المادة 53/05 من ق- أ نلاحظ أن المشرع الجزائري أعطى للقاضي السلطة التقديرية بقولها : " يجوز للزوجة أن تطلب التطليق للأسباب التالية : الغيبة بعد مرور سنة بدون عذر ولا نفقة " ، و عليه فإن غاب الزوج عن زوجته غيبة طويلة ، كان لها أن تطلب التطليق بينها وبينه ، سواء كان في غياب معلوم الحال أو مجهول ، لأنها تتضرر من الغيبة ضررا قد يدفعها إلى الانحراف .

من خلال نص المادة السالفة الذكر نلاحظ أن المشرع الجزائري وضع شروطا لقبول طلب الزوجة بالتفريق بينها وبين زوجها تتمثل يلي :

أ- أن تكون الغيبة أكثر من سنة كاملة ، تبدأ من يوم غيبته إلى غاية يوم رفع الدعوى عليه ،لأنه لا يجوز لها أن ترفع دعوى ضد زوجها الغائب لتطليقها إذا كانت مدة غيابه لا تزيد عن سنة .

و هذا مستمد من الفقه المالكي الذي جعل الغيبة من سنة إلى ثلاث سنوات ( 5)، وعبئ الإثبات يقع على عاتق الزوجة بصفتها المدعية ، وقد ذهب المشرع الجزائري في المادة 114 من قٌ-أ إلى أنه " يصدر الحكم بفقدان أو موت المفقود بناء على طلب أحد الورثة أو من له مصلحة ، أو النيابة العامة " ، وبعد صدور الحكم بالفقدان أو الغيبة فإنه وفقا لنص المادة 112 من ق-أ ، يحق لزوجة الغائب أو المفقود أن تطلب الطلاق بناء على المادة 05/53 من هذا القانون .

ب- أن يكون هذا الغياب بدون عذر مقبول ، و دون سبب شرعي ، إذ يكون بذلك متعمدا الإضرار بالزوجة ، أما إذا كان الغياب لعذر مقبول كما لو كان الزوج غائب لطلب العيش ،  أو لطلب العلم ، أو لأداء الخدمة الوطنية مثلا ، فلا يجوز المطالبة بالتطليق .

ج- عدم الإنفاق عليها طول هذه المدة ، أو لم يترك لها مالا تستطيع الإنفاق منه على نفسها ( و عن أولادها ، فلو ترك لها مالا يمكنها أن تنفق منه ، فلا يجوز لها طلب التطليق(6) من هذه النقاط السالفة الذكر فإن التطليق للغياب يقوم على أساس الضرر الواقع ، وليس الضرر المتوقع فقط ، كما يشترط قصد الزوج لإضرار بزوجته أو إيذائها ، لأنه غاب و لم يعلمها ، فيجب على القاضي بنص المادة 53/ 05 الحكم بالتطليق في هذه الحالة معاقبة للزوج .

و الغائب الذي يقصده المشرع الجزائري هنا ، هو الذي نص عليه في المادة 110 من ق-أ ، بقولها " يعتبر كالمفقود ، الغائب الذي منعته ظروف قاهرة من الرجوع إلى محل إقامته أو إدارة شؤونه بنفسه أو بواسطة وكيل لمدة سنة ، و تسبب غيابه في ضرر للغير ". فالمشرع الجزائري حدد مفهوم الغائب ، و منح للزوجة الحق في طلب التطليق للغياب من جراء الضرر الذي لحقها ، إذا توافرت الشروط القانونية للغياب . إذا كان الزوج غائبا في مكان معلوم ، ولا يمكن وصول الرسائل إليه ، أو كان مجهولا مكان الإقامة ، و أثبتت الزوجة دعواها بالبينة و حلفت اليمين وفق الدعوى طلق القاضي عليه بلا اعذار وضرب أجل ، و في حالة عجزها عن الإثبات أو نكوصها عن اليمين ترد الدعوى .

أما المفقود إذا راجعت زوجته القاضي و كان قد ترك لها مالا من جنس النفقة و طلبت منه تفريقها لتضررها من بعدها عنه ، فإذا أيقن من الوقوف على خبر حياته أو مماته بعد البحث و التحري عنه يؤجل الأمر أربع سنوات من تاريخ فقده ، فإذا لم يمكن أخذ خبر عن الزوج المفقود ، وكانت مصرة على طلبها يفرق القاضي بينهما في حالة الأمن و عدم الكوارث (7) كما يتبين لنا أن المشرع جعل للقاضي سلطة تقديرية في الإجابة على طلب الزوجة في التفريق ، بعد مضي أربع سنوات من فقده ، بعد البحث و التحري فيما إذا كان الزوج فقد في مكان يغلب على الظن هلاكه فيها ، كفقده في حالة حدوث حرب ، أو إثر غارة جوية أو زلزال ، أو سقوط طائرة أو غرق سفينة و لم يخبر عن نجاة أحد الركاب ، فهنا لا بد للقاضي بأن يحكم للزوجة بتطليقها من زوجها في هذه الحالة . أما بالنسبة لحبيس الزوج فقد أجاز المشرع الجزائري أن للزوجة الحق في طلب  التفريق من خلال المادة 53/04 من ق-أ ، بقولها " ... الحكم على الزوج عن جريمة فيها مساس بشرف الأسرة و تستحيل معها مواصلة العشرة و الحياة الزوجية " ، فيشترط بموجب هذا النص للزوجة في طلب التفريق توفر الشروط الآتية :

1- يجب عليها قبل كل شيء أن تثبت بالطرق القانونية أن زوجها الذي تريد أن تنفصل عنه بالتطليق قد ارتكب جريمة فيها مساس بشرف الأسرة، و أنه قد صدر ضده حكما قضائيا حائزا لقوة الشيء المقضي فيه .

2-  أنة يستحيل مع ارتكاب الجريمة و صدور الحكم فيها مواصلة العشرة و الحياة الزوجية ، لما ينتج من خلافات حادة وخصومات مستحكمة بين الزوجين ، وتحول الحب و المودة بينهما إلى بغض و كراهية .

ما يتضح لنا أن المشرع الجزائري لم يحدد مدة الحبس ولا فيما إذا كان المحكوم به في شأن الجريمة مقيدا للحرية أم لا ، فيكون النص عاما متضمنا جميع أنواع العقوبات ، متى كانت الجريمة فيها مساس بشرف الأسرة و استحال معها دوام العشرة فالمشرع الجزائري منح للزوجة الحق في طلب التطليق في حالة ارتكاب الزوج لفاحشة  مبينة ، طبقا لأحكام المادة 53/07 من ق-أ ، وهي حالة أو سبب من أسباب التطليق التي انفرد بها المشرع الجزائري دون سواه من التشريعات العربية ، و إن كانت هذه الحالات يمكن أن تكون الفقرة الرابعة من المادة 53 من ق-أ ، لأن الفاحشة جريمة فيها مساس شرف الأسرة ، ومعاقب عليها قانونا بالحبس ، والمقصود بالفاحشة هو فعل الزنا ، مما يمس بالأمانة الزوجية و كرامة الزوجة ، و عليه فإذا تبين للزوجة ما يثبت لديها أن زوجها قد ارتكب فاحشة بهذا المعنى ، و أنها لم تعد تطيق العيش معه ، فإنه يجوز لها إذا رغبت في التطليق بينها و بين زوجها أن ترفع أمرها للقاضي مطالبة بتطليقها ، كما يقع عليها عبئ الإثبات أمام القاضي ، عن طريق تقديم الحجج و الأدلة ما يكفي لإثبات فعل الفاحشة و جعل  القاضي يقتنع بذلك (8)

____________

1- أبو محمد محمود ، البنایة في شرح الھدایة (طبعة علمیة) ، دار الكتب العلمیة ، ج 07 ، ص 364

2- سورة البقرة ، آية 231 .

3- أحمد الغندور ، الأحوال الشخصية في التشريع الإسلامي ،مكتبة الفلاح ،1972 م ، ص 521

4- أنور العمروسي ،أصول المرافعات الشرعية في مسائل الأحوال الشخصية ،دار الفكر الجامعي ،الإسكندرية ،ط 01   ،م 2001 ، ج 02 ،ص 611

5- منصوري نورة ، التطليق و الخلع وفق القانون والشريعة الإسلامية ،دار الهدى للطباعة و النشر و التوزيع ، ص42

6- بلحاج العربي ، الوجيز في شرح قانون الأسرة الجزائري ، ديوان المطبوعات الجامعية ، ج 01 ،ص 298 .

7-  أحمد محمد المومني و أخرون ، الأحوال الشخصیة فقھ الطلاق و الفسخ و التفریق و الخلع ، دار المسیرة ، ص ص ، 112

8- عبد العزيز سعد ،الزواج و الطلاق في قانون الأسرة الجزائري ،دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع ط  ، 03 ،1996 ، ص 275 .