عالج المشرع المصري في القانون المدني(1)، المسؤولية العقدية بنصوص متفرقة، وسار مشروع القانون المدني الفلسطيني على هديه(2)، حيث نصا على وجوب تنفيذ العقد وفقا لما  اشتمل عليه (المادة 148/ 1) مدني مصري(3)، ونصا على أن الالتزام (الحق) ينفذ جبرا على  المدين به (المادة 199/1) مدني مصري(4)  كما نصا على أن " العقد شريعة المتعاقدين" (المادة / 147 /1 ) مدني مصري( 5)، وعلى إجبار المدين على تنفيذ التزامه تنفيذا عينيا بعد اعذاره (المادة( 203/1 ) مدني مصري(6) وأركان المسؤولية العقدية ثلاثة: الخطأ والضرر وعلاقة السببية، خصصت لها الفروع الثلاثة التالية.

الفرع الأول: الإخلال بالتزام عقدي

الإخلال بالتزام عقدي، أو (الخطأ العقدي)، هو الركن الأول من أركان المسؤولية العقدية. وقد اختلف شراح القانون المدني في تعريف الخطأ العقدي، فهناك من يعِّرف الخطأ العقدي بأنه:" انحراف في سلوك المدين بالالتزام، لا يأتيه الرجل المعتاد إذا وجد في نفس ظروف المدين العادية"( 7)، وأرى أن هذا التعريف يقصر الخطأ العقدي على معيار واحد، هو  معيار الرجل العادي، في حين أن معيار الخطأ قد يكون معيارا شخصيا( 8 )  ويعرفه آخرون بأنه:" انحراف إيجابي أو سلبي في سلوك المدين يؤدي إلى مؤاخذته"(9) وهذا التعريف يمتاز بأنه وان كان جامعا، إلا انه غير مانع، ذلك انه يدخل فيه - باعتقادي - الخطأ التقصيري، كما يدخل فيه المسؤولية بأركانها الثلاثة، فالخطأ العقدي لا يؤدي في ذاته للمؤاخذة، في حين أن التعريف، يفيد أن الخطأ يؤدي إلى المؤاخذة، فالمؤاخذة تحتاج إلى توافر الأركان الثلاث للمسؤولية. كما يعرف الخطأ العقدي بأنه:" عدم تنفيذ المدين لالتزامه الناشئ عن العقد"( 10 )، فالخطأ العقدي هو عدم تنفيذ الالتزام الناشئ عن العقد، ويشمل ذلك عدم التنفيذ المطلق، سواء لكامل الالتزام أو لجزء منه، أو تنفيذه المعيب، أو تنفيذه المتأخر( 11 ). وأرى أن التعريف الأخير هو الأكثر دقة من غيره، فهو من جهة تعريف جامع يعبر عن ماهية الخطأ العقدي الذي هو ذاته (عدم التنفيذ)، كما أنه تعريف مانع بحيث أنه يقتصر على العقد دون غيره من مصادر الالتزام، وهو من جهة ثالثة يعبر عن الحالة العملية للخطأ العقدي، وهو ما يدعمه موقف القضاء، وفي ذلك قالت محكمة النقض المصرية:" المقرر في قضاء هذه المحكمة أن عدم تنفيذ المدين لإلتزامه التعاقدي أو التأخير في تنفيذه يعتبر في ذاته خطأ يرتب مسئوليته"( 12 ). غير أنني لا أرى أن التعريف دقيق، ذلك أنه يعتبر أن الخطأ كاف لترتيب المسؤولية، بينما تحتاج المسؤولية توافر جميع الأركان حتى تقوم. وتختلف صورة الخطأ تبعا إلى اختلاف نوعي الالتزام العقدي: فقد يكون الالتزام بتحقيق غاية، وقد يكون ببذل عناية( 13 ). علما أن ما يميز الالتزامات ويجعلها؛ إم ا التزامات بوسيلة وأما التزامات بغاية، هي إرادة الأطراف، فإذا تعذر معرفة إرادتهم، وجب الرجوع عندئذ إلى طبيعة النتيجة التي يسعى المتعاقدان إلى تحقيقها، وذلك من حيث طابع الاحتمال أو اليقين  النسبي في تحققها(14) وتبعا لهذا التقسيم، فإذا كان التزام المدين بتحقيق غاية، فانه يعد مخطئا إذا لم تتحقق الغاية المطلوبة، ولا يقبل منه أن يقيم الدليل على انعدام الخطأ من جانبه، لأن هذا الخطأ قد وقع فعلا لعدم تنفيذ التزامه( 15 )، وفي ذلك قضت محكمة النقض المصرية بأن: "مجرد عدم تنفيذ المدين لالتزامه التعاقدي يعتبر في ذاته خطأ موجبا للمسئولية ألتى لا يدرؤها عنه إلا إثباته قيام القوة القاهرة أو خطأ الدائن"( 16 ). وجاء في قرار آخر:" عدم تنفيذ المدين لإلتزامه التعاقدي يعتبر  في ذاته خطأ يرتب مسئولية"(17) ومن أمثلة هذا النوع من الالتزام؛ الالتزام ببناء بيت أو بنقل حق عيني، أو الامتناع عن المنافسة( 18 )، والتزام البنك بضمان ما هو مودع في الخزانة الحديدية( 19 )، والتزام الناقل بإيصال البضاعة، وقد قضت في ذلك محكمة النقض المصرية بأن: "عقد نقل الأشياء يلقى على عاتق الناقل التزاما بضمان الأشياء المراد نقلها سليمة إلى المرسل إليه، وهذا الالتزامه و التزا م بتحقيق غاية، فإذا تلفت هذه الأشياء أو هلكت فإنه يكفى أن يثبت أن ذلك حدث أثناء تنفيذ عقد النقل، ويعتبر هذا إثباتا لعدم قيام الناقل بإلتزامه، فتقوم مسئوليته عن هذا الضرر بغير حاجة إلى إثبات وقوع خطأ من جانبه، ولا ترتفع هذه المسئولية إلا إذا أثبت هو أن التلف أو الهلاك نشأ  عن عيب في ذات الأشياء المنقولة أو بسبب قوة قاهرة أو خطأ من الغير"(20) أما في حالة الالتزام ببذل عناية، فان الخطأ يتحقق إذا لم يقم المدين ببذل العناية اللازمة، ومعيار عدم التنفيذ (الخطأ) في هذا النوع من الالتزام، هو –بصورة عامة- معيار الرجل المعتاد، فإذا لم يقم المدين ببذل مقدار من العناية هي عناية الرجل المعتاد يكون مرتكبا  للخطأ العقدي(21) وفي ذلك تقول المادة ( 211 ) مدني مصري:" 1- في الالتزام بعمل، إذا كان المطلوب من المدين هو أن يحافظ على الشيء أو أن يقوم بإدارته أو يتوخى الحيطة في تنفيذ التزامه فان

المدين يكون قد وفى بالالتزام إذا بذل في تنفيذه من العناية كل ما يبذله الشخص العادي، ولو لم يتحقق الغرض المقصود. هذا ما لم ينص القانون أو الاتفاق على غير ذلك. 2- وفي كل حال يبقى المدين مسؤولا عما يأتيه من غش أو خطأ جسيم". ويتطابق هذا النص مع ما جاء في المادة ( 234 ) من المشروع، التي جاء في مذكرتها الإيضاحية:" ترد هذه المادة صور الالتزام بعمل إلى طائفتين:

الأولى: تنظم ما يوجب على الملزم المحافظة على الشيء أو إدارته أو توخي الحيطة في تنفيذ ما التزم الوفاء به. وبعبارة أخرى ما يتصل الإلزام فيه بسلوك الملتزم وعنايته.

والثانية: يدخل فيه ما عدا ذلك من صور العمل كالالتزام بإصلاح آلة، وتقتصر هذه المادة على حكم الطائفة الأولى، فتحدد مدى العناية التي يتعين على المدين أن يبذلها في تنفيذ الالتزام، والأصل في هذه العناية أن تكون مماثلة لما يبذله الشخص المعتاد فهي بهذه المثابة وسط بين  المراتب، يناط بالمألوف في عناية سواد الناس بشؤونهم الخاصة"(22) ومن أمثلة الالتزام ببذل عناية، التزام المودع لديه بحفظ الوديعة، والتزام المستعير بحفظ العارية( 23 )، والتزام صاحب الفندق باتخاذ ألاحتياطات التي تكفل سلامة النزلاء( 24 )، والتزام   الطبيب بمعالجة المريض –بوجه عام- هو التزام ببذل عناية( 25 ) إلا أن معيار الرجل المعتاد ليس معيارا مطلقا، فقد يكون المعيار مختلفا، وذلك في الأحوال التي ينص القانون أو يقضي الاتفاق بذلك، وهذا الحكم واضح في المادة ( 211 ) مدني مصري الواردة أعلاه.

 ومثال هذه الأحوال في القانون، ما جاء في المادة ( 641/1) مدني مصري من أنه:" على المستعير أن يبذل في المحافظة على الشيء العناية التي يبذلها في المحافظة على ماله دون أن ينزل في ذلك عن عناية الرجل المعتاد". كما جاء في المادة ( 720 /1) مدني مصري:" إذا كانت الوديعة بغير أجر وجب على المودع عنده أن يبذل من العناية في حفظ الشيء ما يبذله في حفظ ماله دون أن يكلف في ذلك أزيد من عناية الرجل المعتاد"، وهذه العناية هي المطلوبة في  حالة الوكيل بغير أجر بموجب المادة ( 704 / 1) مدني مصري(26) وهناك رأيان حول تحقق الخطأ العقدي، فيتحقق الخطأ العقدي بمجرد عدم التنفيذ على حسب الرأي الأول( 27 )، إلا أن المدين يستطيع أن يدرأ عنه المسؤولية بنفي علاقة السببية بين خطئه وبين الضرر الذي أصاب الدائن جراء عدم التنفيذ( 28 ). ويذهب رأي آخر إلى أن الخطأ العقدي في حالة الالتزام بتحقيق غاية، لا يتحقق بمجرد عدم التنفيذ، وإنما يكون مفترضا لمجرد عدم التنفيذ( 29 ). ونحن نؤيد هذا الرأي، وأرى أن خطأ المدين في الالتزام بتحقيق غاية، يكون مفترضا في حالة عدم التنفيذ، لأن القانون نص على أحوال ينقضي فيها الالتزام، وهي حالات السبب الأجنبي، حيث لا يكون ثمة التزام، فلا يتصور قيام مسؤولية المدين، وانقضائها في ذات الوقت. وكما يترتب الخطأ العقدي في المسؤولية عن الخطأ الشخصي، كذلك فانه يترتب على المسؤولية عن فعل الغير، وعن الأشياء.  ومسؤولية المدين العقدية عن فعل الغير مقررة بمقتضى الفقرة الثانية من المادة ( 217 ) مدني مصري، حيث جاء فيها:" وكذلك يجوز الاتفاق على إعفاء المدين من أية مسئولية تترتب على عدم تنفيذ التزامه التعاقدي إلا ما ينشأ عن غشه أو عن خطئه الجسيم. ومع ذلك يجوز للمدين أن يشترط عدم مسئوليته عن الغش والخطأ الجسيم الذي يقع من أشخاص يستخدمهم في تنفيذ التزامه"( 30 ). ومبدأ المسؤولية مستخلص بصورة غير مباشرة من هذا النص، فما دام انه يجوز للمدين أن يشترط عدم مسؤوليته عن الخطأ الذي يقع من أشخاص يستخدمهم في تنفيذ التزامه، فذلك لا يستقيم إلا إذا كان هو في الأصل مسؤولا عن خطأ هؤلاء الأشخاص، فيستطيع  بالاتفاق أن ينفي عنه هذه المسؤولية(31) إلا انه يجب التفريق بين مسؤولية المدين عمن يستخدمهم في تنفيذ التزامه، وبين الحالات الأخرى للمسؤولية العقدية عن الغير، ففي الحالة الأولى تتحقق مسؤولية المدين إذا تحققت مسؤولية المستخدم من قبله بنفس الشروط، فإذا كانت مسؤولية المدين ببذل عناية تحققت مسؤوليته أن لم يبذل مستخدمه العناية اللازمة، وان كانت بتحقيق نتيجة تتحقق مسؤوليته إذا لم يحقق مستخدمه النتيجة المطلوبة( 32 )، أما الأحوال الأخرى فمنها مسؤولية المؤجر عن أعمال التعرض الصادرة عن مستأجر آخر أو أي شخص تلقى الحق عن المؤجر، فيكون مسؤولا عن أخطائهم تجاه المستأجر، وكذلك هو مسؤول عن أعمال تابعيه، إلا أن مسؤوليته هنا تقوم بنص  القانون وهو ما نصت عليه المادة ( 571 /2) مدني مصري( 33 )، وكذلك الحال في مسؤولية صاحب الفندق تجاه الزبائن عن أخطاء قد يرتكبها نزلاء آخرون في الفندق( 34 )، وقد أسست محكمة النقض المصرية هذا النوع من المسؤولية عن فعل الغير على (طبيعة العقد)، فقالت فيما يتعلق بالتزام صاحب الفندق تجاه سلامة النزلاء، بأنه:" أمر تفرضه طبيعة عقد الإيواء وصادف هذا صحيح القانون إذ مفاد النص في الفقرة الثانية من المادة 148 من القانون المدني على أن لا يقتصر العقد على إلزام المتعاقد بما ورد فيه ولكن يتناول أيضا ما هو من مستلزماته وفقا للقانون والعرف بحسب طبيعة الالتزام) …"( 35 ). أي أن المحكمة الموقرة- باعتقادي-وجدت في هذا الالتزام التزاما ناشئا من طبيعة العقد. علما أن مسؤولية صاحب الفندق عن فعل الغير في  المحافظة على أغراض النزيل هو التزام مصدره القانون(36) كما أن المدين يسأل عن فعل الأشياء، ويقصد بالخطأ العقدي عن الأشياء، هو عدم تنفيذ المدين لالتزامه العقدي، وعدم التنفيذ هنا لا يرجع إلى فعل المدين الشخصي، بل إلى فعل الشيء( 37 ). ويتحقق ذلك في أحوال عديدة منها؛ حالة أولى تسليم المدين (البائع) الآلة المباعة إلى المشتري، فتنفجر الآلة في يد المشتري، وتصيبه بضرر في نفسه أو بماله، هنا يصبح البائع مسؤولا بمقتضى التزامه العقدي بضمان العيوب الخفية. وفي حالة أخرى يكون المستأجر مسؤولا عن رد العين المؤجرة، فيتدخل شئ في حراسة المستأجر كمواد متفجرة تؤدي إلى حريق بالعين، فهنا لم ينفذ المدين التزامه العقدي برد العين المؤجرة، فيكون مسؤولا مسؤولية عقدية. وفي حالة ثالثة، يقوم المدين بتنفيذ العقد عن طريق استعمال شيء فيؤذي هذا الشي ء الدائن، ويكون المدين مسؤولا بمقتضى العقد، ومثال ذلك عقد النقل ينفذه أمين النقل بوسائل المواصلات المختلفة، كسيارة أو قطار أو طائرة، فيصطدم القطار أو تسقط الطائرة، فيصاب الراكب بالضرر، فيكون المدين مسؤولا مسؤولية عقدية، ويرى البعض أن المسؤولية في هذه الأحوال لا تكون عن فعل المدين الشخصي، وإنما عن فعل الشيء( 38 ). وأرى خلاف ذلك، بأن  مسؤولية المدين هي عن فعله الشخصي، وأشير إلى أنه لم ترد في القانون قواعد خاصة بمسؤولية المدين العقدية عن فعل الشيء في حراسته، ولما كان وجود الشيء في حراسة المدين فان فعل الشيء في هذه الحالة يعتبر فعلا شخصيا للمدين، ويكون المدين مسؤولا بالتالي عن فعل الشيء الذي في حراسته مسؤوليته عن فعله الشخصي( 39 ). على انه إذا اجتمعت المسؤولية  العقدية عن الشيء والمسؤولية التقصيرية، فتطبق الأولى(40 )

الفرع الثاني: حدوث ضرر

أما الركن الثاني من أركان المسؤولية العقدية فهو حدوث الضرر، فإذا اثبت الدائن الخطأ ولم يثبت الضرر لا نكون أمام مسؤولية عقدية( 41 )، وقد قضت محكمة التمييز الأردنية بأن حصول المشتري على الأرز بسعر أقل من السعر الذي اتفق عليه مع البائع، يدلل أن المشتري لم يصب بأي ضرر مما اعتبرته المحكمة غير موجب للمسؤولية( 42 ). وفي قرار آخر للمحكمة ذاتها بينت أن:"على الدائن إثبات تكبد دفع قيمة الآلات المصنعة لغايات العطاء إذ لا يكفي مجرد قيام المديونية لثبوت الضرر الفعلي للضمان، لأن المديونية يمكن أن تسوى برد المبيع أو  باستبداله أو بتسويته"(43) وينقسم الضرر إلى مادي ومعنوي( 44 )، أما المادي، فهو الضرر الذي يصيب الدائن في ذمته المالية، وأما الضرر المعنوي فهو ما يصيب الدائن في شرفه أو سمعته وكرامته، كالمساس بسمعة المؤلف إذا أحدث الناشر تغييرات في مؤلفه، وهناك الضرر الجسدي، فهو الأذى الذي يصيب الإنسان في جسمه، كما هو الحال في عمليات التجميل التي قد تؤدي إلى تشوهات في وجه الشخص أو في أحد أعضائه( 45 ). وقد نص القانون المدني المصري صراحة على شمول  التعويض للأضرار الأدبية (المعنوية) إلى جانب الأضرار المادية، فقد نصت المادة ( 222/ 1) مصري على:" يشمل التعويض الضرر الأدبي أيضا، ولكن لا يجوز في هذه الحالة أن ينتقل إلى  الغير إلا إذا تحدد بمقتضى اتفاق، أو طالب الدائن به أمام القضاء"( 46) إلا أن التعويض عن الضرر الأدبي مقتصر على المضرور نفسه، وللأزواج، والأقارب  إلى الدرجة الثانية في حال وفاته، وفي ذلك تقول محكمة النقض الموقرة:" مفاد نص المادة 222 من القانون المدني أن الحق في التعويض عن الضرر الأدبي مقصور على المضرور نفسه فلا ينقل إلى غيره إلا أن يكون هناك إتفاق بين المضرور والمسئول بشأن التعويض من حيث مبدئه و مقداره أو أن يكون المضرور قد رفع الدعوى فعلا أمام القضاء مطالبًا بالتعويض. أما الضرر الأدبي الذي أصاب ذوى المتوفى فلا يجوز الحكم بالتعويض عنه إلا للأزواج و الأقارب إلى الدرجة الثانية"( 47 ). إلا أن مطالبة الأزواج والأقربين لا تكون على أساس المسؤولية العقدية، بل  يجب إقامتها على أساس المسؤولية التقصيرية، وهو ما قررته محكمة النقض المصرية(48) وحسنا فعل واضعوا المشروع عندما أخذوا بالتعويض عن الضرر الأدبي بنص صريح، حيث تجاوزوا الخلافات التي نشأت في ظل القانون الأردني، وما سببته تلك الخلافات من إرباك، ليس بمسألة التعويض عن الضرر الأدبي فحسب، بل وأيضا في التعويض عن الكسب  الفائت(49) ويشترط في الضرر حتى يتم التعويض عنه؛ أن يكون واقعا، أو محققا، ومتوقعا، ومباشرا( 50 )، وأدرس هذه الشروط كما يلي:

أولا: أن يكون الضرر محققا: ويقصد بالضرر الواقع أو المحقق، الضرر الحال الذي تحقق، أي  وقع فعلا، كما إذا كانت البضاعة قد أصابها تلف أثناء النقل، أو محقق الوقوع في المستقبل(51) ويقصد بتحقق الضرر بالمستقبل، هو أن يكون تحققه حتميا، وليس مجرد احتمال وقوعه، وفي ذلك قضت محكمة النقض المصرية:" يشترط للحكم بالتعويض عن الضرر المادي الإخلال بمصلحة مالية للمضرور وأن يكون الضرر المادي محققًا بأن يقع بالفعل أو بأن يكون وقوعه في المستقبل حتميًا فمناط تحقق الضرر المادي لمن يدعيه نتيجة وفاة آخر هو ثبوت أن المجني عليه كان يعول فعلا وقت وفاته على نحو مستمر، ودائم، وأن فرصة الاستمرار على ذلك كانت محققة، وعندئذ يقدر القاضي ما ضاع على المضرور من فرصة بفقد عائله فيقضى له بالتعويض على هذا الأساس، أما مجرد احتمال وقوع الضرر في المستقبل، فإنه لا يكفى للحكم  بالتعويض"(52) ومسألة تحقق الضرر من عدمه مسألة واقع، أي مسألة موضوعية، يعود الرأي فيها إلى قاضي الموضوع، ولا دخل لمحكمة النقض بمراقبتها متى كان استخلاص محكمة الموضوع سائغا، وقد جاء في قرار محكمة النقض المصرية:" استخلاص ثبوت الضرر أو نفيه من مسائل  الواقع التي يستقل بها قاضي الموضوع ما دام الدليل الذي أخذ به في حكمه مقبولا قانونا"(53) أما إذا كان الضرر غير محقق الوقوع في المستقبل، ولم يتحقق فعلا فيسمى بالضرر المحتمل، ولا يعوض عن الضرر المحتمل إلا إذا تحقق. ويضرب الأستاذ الفاضل السنهوري .( مثلا على ذلك، أن يحدث المستأجر بالعين المؤجرة خللا يخشى معه أن تتهدم العين( 54) وأرى أن هذا المثل ينطبق على الضرر المستقبلي المحقق وقوعه في المستقبل، ولا يصلح للتمثيل على الضرر المحتمل، وأدعم رأيي بما قررته محكمة النقض في قرارها الذي جاء فيه: "التعويض كما يكون عن ضرر حال، فإنه يكون أيضا عن ضرر مستقبل متى كان محقق الوقوع، فإذا كانت محكمة الموضوع قد انتهت - في حدود سلطتها التقديرية - إلى أن هدم المبنى أمر محتم ولا محيص من وقوعه، فإنها قد قدرت التعويض المستحق للمطعون ضدها على أساس وقوع هذا الهدم، ولا تكون قد قدرته عن ضرر احتمالي وإنما عن ضرر  مستقبل محقق الوقوع(55) وهنا تجدر التفرقة بين الضرر المحتمل والكسب الفائت، فالكسب الفائت لا يعد ضررا محتملا بالمعنى الوارد أعلاه، بل إن تفويت الفرصة (الكسب الفائت)، يسأل عنه المدين في المدني المصري فيما يتعلق بالمسؤولية العقدية، إضافة إلى مسؤوليته التقصيرية، حيث جاء في المادة ( 221 / 1) مدني مصري:" إذا لم يكن التعويض مقدرا في العقد أو بنص القانون، فالقاضي هو الذي يقدره، ويشمل التعويض ما لحق الدائن من خسارة وما فاته من كسب…"( 56 ). إلا أنه يجب أن يبدي المدين أسبابًا تبرر مطالبته بالكسب الفائت، فلا يكفي أن يدعيه، وفي ذلك تقول محكمة النقض المصرية:" مناط التعويض عن الضرر المادي الناشئ عن تفويت الفرصة أن ( تكون هذه الفرصة قائمة و أن يكون الأمل في الإفادة منها له ما يبرره"( 57 ) غير أن محكمة التمييز الأردنية – في تفسيرها للقانون المدني الأردني الذي لا يعوض عن الكسب الفائت في المسؤولية العقدية( 58 )- قررت:" وحيث أنه ووفقا للمادة 363 من القانون المدني بأن التعويض يكون بما يساوي الضرر الواقع فعلا، أي لا يحكم بالضرر الأدبي، ولا بما  فات من كسب أو ربح"(59)

ثانيا: أن يكون الضرر متوقعا ومباشرا:

إذ يجب أن يكون الضرر متوقعا وقت إبرام العقد( 60 )، وقصر التعويض عن الضرر المتوقع، يعود إلى أن إرادة الأطراف هي التي تحدد التزامات الطرفين، والضرر غير المتوقع  لا يدخل في دائرة التعاقد، فلا تعويض عنه. وقد جاء في المادة ( 221/2) مدني مصري:" ومع ذلك إذا كان الالتزام مصدره العقد فلا يلتزم المدين الذي لم يرتكب غشا أو خطأ جسيما إلا بتعويض الضرر الذي كان يمكن توقعه عادة وقت التعاقد"( 61 ). والمعيار هنا، هو معيار موضوعي، أي لا يؤخذ بتوقع المتعاقد بشكل شخصي، وإنما يؤخذ بتوقع الشخص العادي إذا وجد في مثل ظروف المدين، وقت التعاقد( 62 )، في ذلك تقول محكمة النقض المصرية: "المدين في المسئولية العقدية لا يلزم في غير حالتي الغش والخطأ الجسيم إلا بتعويض الضرر الذي  يمكن توقعه عادة وقت التعاقد، وذلك عملا بالمادة 221/11 من القانون المدني، والضرر المتوقع يقاس بمعيار موضوعي لا بمعيار شخصي، بمعنى أنه هو ذلك الضرر الذي يتوقعه الشخص المعتاد في مثل الظروف الخارجية التي وجد فيها المدين، لا الضرر الذي يتوقعه هذا المدين  بالذات"( 63 ). على أن التوقع لا يقتصر على حدوث الضرر، بل يطال كذلك تقديره ومداه( 64 )

 كما يشترط أن يكون الضرر مباشرا، حيث نصت المادة ( 221/1) مدني مصري على  أنه: "… بشرط أن يكون هذا نتيجة طبيعية لعدم الوفاء بالالتزام أو للتأخر بالوفاء به.."(65) ومثال الضرر المباشر، إذا اشترى رجل عجلا مصابا بوباء، وأدى ذلك إلى نفوقه، ونفوق العجول التي وضع معها، مما سبب للمشتري صدمة نفسية أودت بحياته، فالمدين يكون مسؤولا عن الضرر المباشر، وهو نفوق العجل والعجول الأخرى، ولا يسأل عن وفاة المشتري لأن وفاة  المشتري ضررًا غير مباشر(66) والقاعدة العامة تقضي بأن يثبت الدائن الضرر، إلا أن الدائن يعفى من إثبات الضرر في حالتين: الأولى: في حالة التعويض الاتفاقي، وهنا اختلف مع الرأي الذي يرى أنه لا توجد فائدة من النص على التعويض الاتفاقي( 67 )، فعلى الأقل نجد أن هناك أهمية من ناحية الإثبات وهو قول يتوافق مع ما قررته محكمة النقض المصرية:" من المقرر - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أنه متى وجد شرط جزائي في العقد فإن تحقق مثل هذا الشرط يجعل الضرر واقعًا في تقدير المتعاقدين، فلا يكلف الدائن بإثباته، لأن وجوده يقوم قرينة قانونية غير قاطعة على وقوع الضرر، ويكون على المدين في هذه الحالة إثبات عدم تحقق الشرط، أو إثبات عدم وقوع  الضرر"(68)

والثانية: في حالة فوائد التأخير، حيث أعفى المشرع المصري الدائن من إثبات الضرر في هذا النوع من التعويض في المادة ( 228 )(69) ولم ينص المشروع على هذا النوع من التعويضات

الفرع الثالث: توفر علاقة سببية بين الخطأ العقدي والضرر

لم ينص القانون المصري وكذلك المشروع بشكل مباشر، على ضرورة قيام علاقة  السببية بين الخطأ والضرر، وقد نصت المادة ( 221/1) مدني مصري:"…بشرط أن يكون هذا نتيجة طبيعية لعدم الوفاء بالالتزام أو للتأخر في الوفاء به، ويعتبر الضرر نتيجة طبيعية إذا لم يكن في استطاعة الدائن أن يتوقاه ببذل جهد معقول"( 70 ). وقد سبق لي القول بأن هذا النص يتعلق بالضرر المباشر، أي أنه يوجب أن يكون الضرر ناتجا بشكل مباشر عن الخطأ، أي أن النص يتعلق بمدى الضرر، إلا أنه يمكن الاستدلال منه على علاقة السببية، غير أن هناك من يستند إلى هذا النص في قولهم أن المشرع المصري قصد منه (علاقة السببية)( 71 ). وهذا القول باعتقادي لا يستقيم مع الفقرة الثانية من النص التي جاء فيها:" ومع ذلك إذا كان الالتزام مصدره العقد فلا يلتزم المدين الذي لم يرتكب غشا أو خطأ جسيما إلا بتعويض الضرر الذي كان يمكن توقعه عادة وقت التعاقد" أي أن المقصود بعبارة أن (يكون نتيجة طبيعية) هو أن يكون الضرر مباشرا كما أوردناه أعلاه. إلا أن هذا النص يدل بصورة غير مباشرة على ضرورة توافر علاقة السببية. ويقع عبء إثبات علاقة السببية على الدائن، ويكون ذلك بتقديم قرائن عليها، فلا يطلب منه دليل قاطع( 72 )، وعلى رأي آخر فان الدائن لا يكلف إثبات علاقة السببية فهي قائمة افتراضا وللمدين أن ينفيها( 73 )، وأرى انه على الدائن أن يثبت أن الضرر الذي أصابه هو نتيجة معقولة لخطأ المدين، وذلك عبر تقديم قرائن أو أدلة تربط بين الخطأ والضرر، ولا يطلب من الدائن أدلة قاطعة، وهذه الأدلة تكون كافية لنقل عبء الإثبات ليصبح على المدين، ويستطيع المدين أن ينفي علاقة السببية بين خطئه وبين الضرر الذي أصاب الدائن، وذلك بإثبات السبب الأجنبي، وفي ذلك نصت المادة ( 215 ) مدني مصري:" إذا استحال على المدين أن ينفذ الالتزام عينا حكم عليه بالتعويض لعدم الوفاء بالتزامه ما لم يثبت أن استحالة التنفيذ قد نشأت عن سبب أجنبي لا يد له فيه ويكون الحكم كذلك إذا تأخر المدين في تنفيذ التزامه". ويرجع السبب الأجنبي إلى ثلاثة عوامل: القوة القاهرة، وفعل الغير، وفعل المتضرر نفسه( 74 ). وفي ذلك تقول محكمة التمييز الأردنية:" أن إصابة محركات الباخرة الناقلة للبضاعة موضوع العطاء مما اضطر أصحابها إلى قطرها إلى ميناء المصدر واضطر المحال عليه إلى ( نقلها إلى باخرة أخرى هو من قبيل الحادث الفجائي والسبب الأجنبي"( 75 ) وتعد السببية ركنا مستقلا عن ركن الخطأ، وينعدم ركن السببية مع بقاء الخطأ قائما، إذا كان الضرر لا يرجع إلى الخطأ، بل يرجع إلى سبب أجنبي( 76 )، مثال ذلك أن يتفق الشخص مع صاحب السيارة على إيصاله إلى قاعة المزاد في وقت معين، فيتأخر السائق على الموعد، ويوصله متأخرا، ويصدف أن يجد الشخص أن المزاد قد فض قبل الوقت الذي كان يجب أن يصل فيه بسبب شجار حصل في قاعة المزاد، فصحيح أن السائق اخطأ بأن أوصله متأخرا، إلا انه حتى لو وصل في الوقت المحدد لوجد أن المزاد قد فض بسبب الشجار، أي أن الضرر الذي أصاب الشخص جراء عدم المشاركة بالمزاد كان لا بد واقعا، ولم يكن نتيجة التأخير، بل كان  نتيجة الشجار( 77 ) ويقودنا هذا المثال إلى معالجة الحالة التي لا ينشأ فيها الضرر عن سبب واحد، بل عن أسباب متعددة، يكون خطأ المدين أحدها، فبأي الأسباب يعتد في هذه الحالة؟ طرح الفقهاء الألمان في هذا السياق عدة نظريات أهمها نظرية تكافؤ أو تعادل الأسباب، ونظرية السبب المنتج. وبموجب النظرية الأولى فان السبب يعتبر متكافئا إذا اشترك في إحداث الضرر، ويكفي لمعرفة ما إذا كان السبب متكافئا أم لا، أن نتساءل ما إذا كان الضرر واقعا ولو لم يشترك هذا السبب، فإذا كان الجواب بالإيجاب، فلا يعتد بهذا السبب، وان كان بالنفي فانه يعتد بهذا السبب. أما بموجب النظرية الثانية، فانه إذا تداخلت عدة أسباب في إحداث الضرر فيجب التفرقة بين الأسباب العرضية، والأسباب المنتجة، وإهمال الأولى والاعتداد في الثانية، ويعد السبب منتجا إذا كان من طبيعة الأمور أن يؤدي قيامه إلى وقوع الضرر، أو بعبارة أخرى  السبب المنتج هو الذي يؤدي عادة لقيام الضرر( 78 ) وقد تبنت محكمة النقض المصرية الموقرة، نظرية السبب المنتج، فقد جاء في القرار التالي وهو يتعلق بالمسؤولية التقصيرية:" ركن السببية في المسئولية التقصيرية لا يقوم إلا على السبب المنتج الفعال المحدث للضرر دون السبب العارض الذي ليس من شأنه بطبيعته إحداث مثل هذا الضرر مهما كان قد أسهم مصادفة في إحداثه بأن كان مقترنًا بالسبب المنتج. لما كان ذلك، و كان السبب المنتج الفعال في وفاة ابن المطعون ضدهما هو إشعاله النار في نفسه عمدًا، أما إهمال تابعي الطاعن في حراسته، فلم يكن سوى سببًا عارضًا ليس من شأنه بطبيعته إحداث هذا الضرر ومن ثم لا يتوافر به ركن المسئولية موضوع دعوى المطعون ضدهما، ولا يعتبر أساسًا لها"( 79 ). وبقيت المحكمة الموقرة تأخذ بنظرية السبب المنتج في قراراتها اللاحقة، حيث  قضت في أحكام حديثة نسبيا على أساس هذه النظرية (80)

_______________

1- القانون المدني المصري رقم ( 181 ) لسنة 1948 . وسأشير إليه لاحقا (مدني مصري).

2- مشروع القانون المدني الفلسطيني ومذكراته الإيضاحية، إعداد: موسى أبو ملوح وخليل احمد قتادة، ديوان الفتوى والتشريع في فلسطين، 2003 . وسنشير إليه لاحقا (المشروع).

3-  يقابلها نص المادة ( 148 /1) من المشروع.

4- يقابلها نص المادة ( 221 ) من المشروع.

5- يقابلها نص المادة ( 147 ) من المشروع.

6- يقابلها المادة ( 225 ) من المشروع.

7- السرحان، عدنان إبراهيم و خاطر، نوري حمد: شرح القانون المدني- مصادر الحقوق الشخصية" الالتزامات"دراسة  مقارنة، ط 1، عمان، الدار العلمية للنشر والتوزيع ودار الثقافة للنشر والتوزيع، 2002 ، ص 313

8- يلاحظ انه قد يتفق الأطراف على معيار شخصي، أو ينص القانون على معيار شخصي، ومن ذلك ما نظمه القانون في عقد الوديعة غير المأجورة والوكالة غير المأجورة، وهو ما سأعرض له في سياق البحث.

9-سلطان، أنور: مصادر الالتزام (دراسة مقارنة في الفقه الإسلامي)، ط 3، دون مكان نشر، المكتب القانوني ، 2000 ، ص 262 . دواس، أمين: المصادر الإرادية ( العقد والإرادة المنفردة)، رام الله، دار الشروق للنشر والتوزيع، 2004 ص 210

10-  السنهوري،عبد الرزاق: الوسيط في شرح القانون المدني، نظرية الالتزام بوجه عام، ج 1، مصادر الالتزام ، بيروت، دار إحياء التراث، دون سنة نشر، ص 656 ، فقرة 427 . بنفس المعنى: الصدة، عبد المنعم فرج: مصادر الالتزام- دراسة  في القانون اللبناني والقانون المصري، بيروت، دار النهضة العربية، 1979 ، ص412

11- أبو الليل، إبراهيم الدسوقي: نظرية الالتزام، ج 1، المصادر الإرادية للالتزام - العقد والإرادة المنفردة ،الكويت، مطبوعات جامعة الكويت، 1995 ،ص 305 . ألاهواني، حسام الدين كامل: مصادر الالتزام- المصادر الإرادية، دون مكان  نشر، دون ناشر، 1992 ، ص 309 . دواس، أمين: مرجع سابق، ص 208

12-  الفقرة الثالثة من الطعن رقم 0592 لسنة 55 بتاريخ 26 /1/1989  سنة المكتب الفني 40  منشور في وتشتمل على قرارات محكمة النقض المصرية المخزنة على أقراص ممغنطة، ،(IGLC) مكتبة التشريعات العربية والموجود نسخة منها لدى المعهد السويسري للقانون المقارن في لوزان. ونشير إلى أن قرارات النقض المصرية التي سترد في سياق البحث هي من هذا المصدر إذا لم نشر إلى مصدرها، إلا إذا اشرنا صراحة إلى مرجع آخر.

13-  للتفصيل في ذلك: السنهوري، الوسيط، ج 1، مرجع سابق، ص 656- 657 سلطان، مرجع سابق، ص 264- 265 السرحان وآخر، مرجع سابق،ص 313 وما بعدها. دواس، أمين: مرجع سابق، ص 209- 211 . أبو الليل، مرجع سابق، ص 304 الصدة، مرجع سابق، ص 412 – 413  الاهواني، مرجع سابق، ص 310 - 311

14-  حجازي، عبد الحي: النظرية العامة للالتزام وفقا للقانون الكويتي- دراسة مقارنة، ج 1، مصادر الالتزام- المصادر  الإرادية (العقد والإرادة المنفردة)، المجلد الأول، نظرية الالتزام-تحليل العقد، الكويت، مطبوعات جامعة الكويت، 1982 ص 171

15- أبو البصل، عبد الناصر موسى: دراسات في فقه القانون المدني الأردني- النظرية العامة للعقد ، ط 1، الأردن، دار  النفائس للنشر والتوزيع، 1999 ، ص 331

16-  الفقرة الثامنة من الطعن رقم 0213 لسنة 21 بتاريخ 10 /3/ 1955 سنة المكتب الفني 6

17- لفقرة الثانية من الطعن رقم 0563 لسنة 34 بتاريخ 5/12/ 1968 سنة المكتب الفني 19 . أيضا: الفقرة الأولى من الطعن رقم 0215 لسنة 34 بتاريخ 28 /12/1967  سنة المكتب الفني 18 . والفقرة الثانية من الطعن رقم 0422 لسنة 37 بتاريخ 12/ 1972 سنة المكتب الفني 23 . والفقرة الثالثة من الطعن رقم 2 لسنة 46 بتاريخ 19/3/1979  سنة المكتب الفني 30 .

18-  الفار، عبد القادر: مصادر الالتزام، مصادر الحق الشخصي في القانون المدني، عمان، دار الثقافة للنشر والتوزيع،  2004 ، ص 141

19-  المادة ( 117 ) من قانون التجارة الأردني رقم 12 لسنة 1966 . ونشير إليه لاحقا (تجاري أردني).

20- الفقرة الثانية من الطعن رقم 190 لسنة 34 بتاريخ 19 /12/1968 1968 سنة المكتب الفني 19 . ويلاحظ أن محكمة النقض المصرية ذهبت إلى أن التزام الناقل يبقى قائما حتى مع وجود خطا الغير- وذلك في حالة الأضرار الجسدية- إلا إذا كان ذلك الخطأ لا يمكن توقعه أو تفاديه وان يكون خطأ الغير وحده سبب الضرر، وفي ذلك تقول المحكمة الموقرة:" المقرر في قضاء هذه المحكمة أن عقد نقل الأشخاص يلقى على عاتق الناقل التزاما بضمان سلامة الراكب وهو التزام بتحقيق غاية فإذا أصيب الراكب بضرر أثناء تنفيذ عقد النقل تقوم مسئولية الناقل عن هذا الضرر بغير حاجة إلى إثبات وقوع خطأ من جانبه ولا ترتفع هذه المسئولية إلا إذا أثبت هو أن الحادث نشأ من قوة قاهرة أو خطأ من الراكب المضرور أو خطأ من الغير على أنه يشترط في خطأ الغير الذي يعفى الناقل من المسئولية إعفاءا كاملا ألا يكون في مقدور الناقل توقعه أو تفاديه وأن يكون هذا الخطأ وحده هو الذي سبب الضرر للراكب". الفقرة الأولى من الطعن رقم 2271 لسنة 59 بتاريخ 28 /11/1995   سنة المكتب الفني 46 . والفقرة الرابعة من الطعن رقم 888 لسنة 60 بتاريخ 19/6/ 1994   سنة المكتب الفني 45 .

21- السنهوري، الوسيط، ج 1، مرجع سابق، ص 656 – 657  سلطان، مرجع سابق، ص 264 السرحان وآخر مرجع سابق، ص 313 وما بعدها  ، دواس، مرجع سابق، ص 209- 211  أبو الليل، مرجع سابق، ص 304 . الصدة، مرجع ص 413 . الاهواني، مرجع سابق، ص 310 .

22-  المذكرات الإيضاحية للمشروع، ص 108 . المذكرات الإيضاحية للقانون المدني الأردني، ج 1، ط 3، إعداد المكتب الفني، نقابة المحامين الأردنيين، عمان، مطبعة التوفيق، 1992 ، ص 395

23- دواس، أمين: مرجع سابق، ص 209 .

24-  الفقرة الثانية من الطعن رقم 1466 لسنة 48 بتاريخ 23 /1/ 1980 سنة المكتب الفني 31.

25-  محكمة النقض- 22 /3/1966 – طعن 381 سنة 31 ق مجموعة الأحكام السنة 22ص 1062 26/6/69 س 20 ص1075 محكمة النقض -26/6/ 1969 -  الطعن 111 لسنة  34ق – مجموعة الاحكام السنة 20 ص 10 75 وهذه القرارات مشار اليها في كتاب : جمعة، عبد المعين لطفي: موسوعة القضاء في المسؤولية المدنية التقصيرية والعقدية ، الكتاب الثاني ، القاهرة، عالم الكتاب، 1979 ، ص 19- 20

26-  يقابلها نص المادة ( 831 ) من المشروع. وقد أخذ المدني الأردني بحكم مغاير، حيث أوجب في هذه الحالة على الوديع ا ن يبذل عنايته في شؤونه الخاصة، ولم يشترط أن لا يزيد التكليف على عناية الرجل المعتاد، فقد يكلف بموجب النص أحكام المدني الأردني ببذل عناية تفوق عناية الرجل المعتاد حتى وان كانت الوديعة بغير اجر، وهو ما نصت عليه المادة ( 841 ) من القانون المدني الأردني رقم 43 لسنة 1976 ,

27-  في تفصيل هذين الرأيين: السنهوري، الوسيط، ج 1، مرجع سابق، ص 656

28- ومن هذا الرأي: عقل، فريد: الالتزام- نظرية الالتزامات في القانون المدني السوري والفقه الإسلامي، ط 4، جامعة . دمشق، 1995 ، ص 239 . السنهوري، الوسيط، ج 1، مرجع سابق، ص 660 . الصدة، مرجع سابق، ص 417

29-  دواس، أمين: مرجع سابق، ص 309 . سلطان، مرجع سابق، ص 262 )

30-  يقابلها نص المادة ( 238 ) من المشروع.

31-  السنهوري، الوسيط، ج 1، مرجع سابق، ص 668

32- الدناصوري، عز الدين و الشواربي، عبد الحميد: المسؤولية المدنية في ضوء الفقه والقضاء، ط 6، دون مكان نشر،  دون ناشر، 1997 ، ص 410

33- يقابلها نص المادة ( 625 /2) من المشروع.

34-  الدناصوري وآخر، مرجع سابق، ص 411 .

35-  الفقرة الثانية من الطعن رقم 1466 لسنة 48 بتاريخ 23 / 1/   1980 سنة المكتب الفني 31 .

36- نصت المادة (727 / 1 ) مدني مصري على أنه:" يكون أصحاب الفنادق والخانات وما ماثلها فيما يجب عليهم من عناية بحفظ الأشياء التي يأتي بها المسافرون والنزلاء مسؤولين حتى عن فعل المترددين على الفندق أو الخان".

37- حرج، زهير بن زهري: الخطأ في المسؤولية المدنية –دراسة مقارنة في النظام الانجلوسكسوني وفي النظام اللاتيني، (رسالة دكتوراة غير منشورة)، جامعة عين شمس، 1999 ، ص 148 .

38- السنهوري، الوسيط، ج 1، مرجع سابق، ص 670 .

39-  حرج، زهير: مرجع سابق، ص 149 .

40-  في تفصيل ذلك: الدناصوري وآخر، مرجع سابق،ص 364 .

41-  أبو البصل، عبد الناصر: مرجع سابق، ص 334 . دواس، أمين: مرجع سابق، ص 211 . الاهواني، مرجع سابق، . ص 312

42-  تمييز حقوق 269 /86 منشور في مجلة نقابة المحامين، السنة السابعة والثلاثون، العدد الثالث، لسنة 1989 ص 1808

43- تمييز حقوق 383 / 87 منشور في مجلة نقابة المحامين، السنة الثامنة والثلاثون، العددان الأول والثاني لسنة 1990  ص 196

44-  سلطان، مرجع سابق، ص 270 .

45-  السرحان وآخر، مرجع السابق، ص 323 .

46-  نص المادة ( 222 ) يطبق على المسؤوليتين العقدية والتقصيرية. أخذ المشروع بذات الحكم في المادة ( 239 ) منه، وهو بتقديري موقف جيد.

47-  الفقرة الثالثة من الطعن رقم 0078 لسنة 41 بتاريخ 4/11/1975 1975 سنة المكتب الفني 26.

48- قررت محكمة النقض الموقرة بأنه:" إذا ما أدت الإصابة إلى وفاة الراكب من قبل رفع دعواه فإنه يكون أهلا فيما يسبق الموت و لو بلحظه لكسب الحقوق و من بينها حقه في التعويض عن الضرر الذي لحقه وحسبما يتطور إليه هذا الضرر و يتفاقم، و متى ثبت له هذا الحق قبل وفاته فإن ورثته يتلقونه عنه في تركته و يحق لهم المطالبة به تأسيسًا على تحقيق مسئولية عقد النقل الذي كان المورث طرفًا فيه، وهذا التعويض يغاير التعويض الذي يسوغ للورثه المطالبة به عن الأضرار المادية و الأدبية التي حاقت بأشخاصهم بسبب موت مورثهم و هو ما يجوز لهم الرجوع به على أمين النقل على أساس من قواعد المسئولية التقصيرية و ليس على سند من المسئولية العقدية لأن إلتزامات عقد النقل إنما إنصرفت إلى عاقديه فالراكب المسافر هو الذي يحق له مطالبة الناقل بالتعويض عن الإخلال بإلتزامه بضمان سلامته دون ورثته الذين  لم يكونوا طرفًا في هذا العقد" الفقرة الثانية من الطعن رقم 1180 لسنة 47 بتاريخ 29 /4/ 1981 سنة المكتب .  الفني 32 . كذلك: الفقرة الثالثة من الطعن رقم 1162 لسنة 56 بتاريخ 6/ 2/ 1990 سنة المكتب الفني والفقرة الخامسة من الطعن رقم 888 لسنة 60 بتاريخ 19/6/ 1994 سنة المكتب الفني 45 .

49-  بخصوص التعويض عن الضرر الأدبي في المدني الأردني؛ فهناك فريق يرى أن المدني الأردني يعوض عن الضرر الأدبي، فيما يرى فريق ثان غير ذلك، ويستند الفريق الأول إلى نص المادة ( 267/1 ) مدني أردني التي جاء فيها:" يتناول حق الضمان الضرر الأدبي كذلك فكل تعد على الغير في حريته أو في عرضه أو في شرفه أو في سمعته أو في مركزه الاجتماعي أو في اعتباره المالي يجعل المتعدي مسئولا عن الضمان". فيما ذهب الرأي الثاني إلى القول بان هذا النص جاء مقتصرا على المسؤولية التقصيرية دون المسؤولية العقدية لأنه ورد في سياق الحديث عن المسؤولية التقصيرية، كما أن أصحاب هذا الرأي دعموا رأيهم بقرار لمحكمة التمييز الأردنية الموقرة جاء فيه:" وحيث انه ووفقا للمادة 363 من القانون المدني بان التعويض يكون بما يساوي الضرر الواقع فعلا أي لا يحكم بالضرر الأدبي ولا بما فات من كسب أو  ربح" (تمييز حقوق 526/ 99 مجلة نقابة المحامين، السنة الثامنة والأربعين، العددان الخامس والسادس لسنة 2000  ص 1835 . مشار إليه: دواس، أمين: مرجع سابق، ص 214 ). في تفصيل هذا الخلاف: سلطان، مرجع سابق، ص 271 السرحان وآخر، مرجع سابق، ص 324 . أبو البصل، عبد الناصر: مرجع سابق، ص 334 . دواس، أمين : مرجع سابق، ص 214 . وأرى بان العديد من الحجج يمكن سوقها في صالح كل من وجهتي النظر، ونذكر من الحجج التي يمكن أن تدعم الرأي القائل بالتعويض عن الضرر الأدبي في المسؤولية العقدية في ظل القانون المدني الأردني، ما جاء في المذكرة الإيضاحية للمادة ( 267 ) مدني أردني:" لذا رؤي في المشروع الأخذ بالرأي الذي يجيز التعويض عن الضرر الأدبي وهذه المادة تقابل المادة ( 205 ) عراقي والمادة ( 222 ) مصري".( المذكرة الإيضاحية للمدني الأردني، مرجع سابق، ص 300 ) وما يهمنا هو مقابلتها للمادة ( 222 ) مدني مصري التي يستند إليها في التعويض عن الأضرار الأدبية في المدني المصري. غير أن المذكرة الإيضاحية للمادة ( 363 ) مدني أردني، وهي المتعلقة بالتعويض عن المسؤولية العقدية أوضحت أن الضرر الأدبي لا يعوض عنه في المسؤولية العقدية فقد جاء فيها:" ...وبناء على ذلك اكتفي في التعويض عن الضرر الأدبي بما جاء في المادة 267 من المشروع الواردة في الفعل الضار" (المذكرات الإيضاحية للمدني الأردني، مرجع سابق، ص 402 ). إلا انه- وهذه حجة في مصلحة الفريق الثاني- من المعروف أن مكان النص ( 222 ) مدني مصري، جاء في مكان عام ينطبق على المسئوليتين، فيما جاء نص المادة ( 267 ) مدني أردني في الفصل الثالث من الباب الأول وهو المتعلق بالمسؤولية التقصيرية وحدها. ونضيف إلى حجج الرأي الثاني قرارا آخرا لمحكمة التمييز الأردنية الموقرة جاء فيه:" حق الضمان يتناول الضرر الأدبي في حال التعدي على المضرور في حريته أو في عرضه أو في شرفه أو سمعته أو مركزه الاجتماعي وهذا لا يتوفر في مسؤولية المتعهد وهي مسؤولية عقدية ناجمة عن عدم تنفيذ ما  التزم به في العقد". (تمييز حقوق رقم 1095/ 97 مجلة نقابة المحامين، السنة الخامسة والأربعون، العدد الثاني عشر،سنة 1997 ،ص 4625 ). يتضح من قرار المحكمة انه طالما أن مسؤولية المتعهد هي مسؤولية عقدية، فان التعويض لا يتحقق بخصوص الضرر الأدبي.

كما أن نص المادة ( 267/ 1)  مدني أردني لم يأت مطابقا للمادة ( 222 ) مدني مصري، بل جاء في المادة ( 267/1)  مدني أردني: "…يجعل المتعدي مسئولا عن الضمان". ويلاحظ أن المشرع استعمل لفظ (متعدي) في إشارة إلى أن الحديث يدور عن فعل ضار فقط.

50- الدناصوري وآخر، مرجع سابق، ص 439 وما بعدها. السنهوري، مرجع سابق، ص 680 وما بعدها. دواس، أمين :مرجع السابق، ص 211 وما بعدها. السرحان وآخر، مرجع السابق، ص 322 وما بعده ا. سلطان، مرجع سابق، ص 269 وما بعدها. الاهواني، مرجع سابق، ص 312 وما بعدها.

51- الصدة، مرجع سابق، ص 425 .

52-  الفقرة الأولى من الطعن رقم 0724 لسنة 47 بتاريخ 16/1/ 1980 1980 سنة المكتب الفني 31.

53- الفقرة الثانية من الطعن رقم 174 لسنة 36 بتاريخ 31 /12/1970 سنة المكتب الفني 21 . والفقر ة   السادسة من الطعن رقم 0240 لسنة 36 بتاريخ 8/ 4/ 1971 سنة المكتب الفني 22.

54-  السنهوري، الوسيط، ج 1، مرجع سابق، ص 681 .

55-  الفقرة الأولى من الطعن رقم 0325 لسنة 30 بتاريخ 10 /6/1965 1965 سنة المكتب الفني 16 .

56 -  يقابلها المادة ( 239 ) من المشروع.

57- الفقرة الأولى من الطعن رقم 1380 لسنة 52 بتاريخ 28 /4/1983 سنة المكتب الفني 34.

58-  الزعبي، محمد يوسف: ضمان الضرر في مجال المسؤولية المدنية، دراسات / العلوم الإنسانية ، ع 22/5 1995 (246  -2431 )، ص2437 دواس، أمين: مرجع سابق،ص 212 . أبو البصل، عبد الناصر: مرجع سابق، ص 336 . وقد جاء في المادة ( 363 ) مدني أردني:" إذا لم يكن الضمان مقدرا في القانون أو في العقد فالمحكمة تقدره بما يساوي الضرر الواقع فعلا حين وقوعه "

. 59-  تمييز حقوق رقم 1095 /97 مجلة نقابة المحامين، السنة الخامسة والأربعون، العدد الثاني عشر، لسنة 1997

60- الاهواني، مرجع سابق، ص 312 . السرحان وآخر، مرجع سابق، ص 325 . دواس، أمين: مرجع سابق، ص 212 السنهوري، الوسيط، ج 1، مرجع سابق، ص 683 . أبو البصل، عبد الناصر: مرجع سابق، ص 335

61-  يقابله نص المادة ( 239 ) من المشروع. وليس لهذا النص مقابل في القانون المدني الأردني. إلا انه ورد في مذكرة المادة ( 363 ) مدني أردني:" ومع ذلك ففي الالتزام الذي مصدره العقد لا يلتزم المدين الذي لم يرتكب غشا أو خطأ جسيما إلا بتعويض الضرر الذي كان يمكن توقعه عادة وقت التعاقد". المذكرات الإيضاحية للمدني الأردني، مرجع سابق، ص 402

62- سلطان، مرجع سابق، ص 275 .

63-  الفقرة الأولى من الطعن رقم 45 لسنة 36 بتاريخ 31 /3/ 1970 1970 سنة المكتب الفني 21

64-  الاهواني، مرجع سابق، ص 312 . سلطان، مرجع سابق، ص 275 . السنهوري، الوسيط، ج 1، مرجع سابق، ص 686  أبو البصل، عبد الناصر: مرجع سابق، ص 335

65-  ليس لهذا النص مقابل في المدني الأردني.

66- السرحان وآخر، مرجع سابق، ص 325 .

67-  من هذا الرأي: الزعبي، محمد: مرجع سابق، ص 2462

68- الفقرة الرابعة من الطعن رقم 0743 لسنة 49 بتاريخ 11 /1/1983 سنة المكتب الفني 34

69-  نصت المادة ( 228 ) مدني مصري على انه:"لا يشترط لاستحقاق فوائد التأخير قانونية كانت أو اتفاقية أن يثبت الدائن ضرر لحقه من هذا التأخير".

70-  يقابله نص المادة ( 239 /1 ) من المشروع.

71- سلطان، مرجع سابق، ص 280 . دواس، أمين: مرجع سابق، ص 215 .

72-  الدناصوري وآخر، مرجع سابق، ص 455

73- السنهوري، الوسيط، ج 1، مرجع سابق، ص .

74-  السرحان وآخر، مرجع سابق، ص 326 .

75- تمييز حقوق 825/96 ، مجلة نقابة المحامين، السنة الثامنة والأربعين، العدد الخامس لسنة  1998 ص 1428

76-  السنهوري، مرجع سابق، ص 688 )

77-  لمزيد من الأمثلة: الدناصوري وآخر، مرجع سابق، ص 458

78- سلطان، مرجع سابق، ص 378 – 380 السنهوري، مرجع سابق، ص 904 – 908 .

79-  الفقرة الأولى من الطعن رقم 1247 لسنة 51 بتاريخ 24 /6/ 1982 1982 سنة المكتب الفني 33

80- الفقرة الرابعة من الطعن رقم 4292 لسنة 61 بتاريخ 17/12/1992 سنة المكتب الفني 43 .كذلك الفقرة الأولى من الطعن رقم 483 لسنة 34 بتاريخ 28/11/ 1969  سنة المكتب الفني 19 .