جرى الفقه على تناول شروط الاكراه باختلاف اوصافه القانونية وعلى ذات النهج الذي تكفل المشرع بتحديدها في نصوص القانون .ولو تاملنا في المسالة نرى ان الفقهاء يشيرون الى ذات الشروط في كل وصف من اوصافه القانونية تلك . مما يمكن ان نخلص الى شروط عامة للاكراه  لكي يكون منتجا لاثره القانوني . واذا كان الفقه يضيف شرطا هنا او هناك فان المسالة لاتعدو ان تكون – وفقا لما تقدم – عنصرا في احد ركني الاكراه او نوع الاكراه الذي يتطلبه النموذج القانوني ولاينطبق عليه وصف الشرط ، مثال الاولى ما يشترطه الفقه في جريمة الاغتصاب بان يكون من شان الاكراه التُاثير في ارادة المجني عليها بحيث يعدم رضاها ، وهذا لايعدو ان يكون الركن المعنوي للاكراه ، ومثال الثانية اشتراط ان يكون الاكراه ماديا في السرقة المشددة بظرف الاكراه وهو لايعدو تخصيصا لنوع الاكراه . كما ان هذا التوجه يقتضيه المنطق القانوني السليم ، ففي الحالة التي يكون فيها للاكراه دور مزدوج وكمثال ذلك ان يكره شخص امرأة متزوجة على المواقعة فليس من المنطق ان نبحث في هذه الواقعة شروط الاكراه من زاويتين مختلفتين الاولى باعتباره مانع مسؤولية عن الزنا بالنسبة للمراة والثانية باعتباره مؤثراً في رضا المجني عليها وقيام الاغتصاب وبخلافه فاننا  قد نصل الى نتيجة مؤداها تعدد جريمتا الاغتصاب والزنا في الواقعة الواحدة ، وهو ما لايمكن قبوله لان الاغتصاب ينفي عنصر الرضا الواجب توافره في جريمة الزنا . والامثلة على ماتقدم كثيرة منها اغتصاب المال من شخص مودع لديه على سبيل الامانة .والشروط التي نرى توافرها لكي يكون الاكراه معتبرا تتمثل في ثلاثة شروط: الاول ان يكون الشخص ممتنعا عن التصرف المكره عليه والثاني ان يكون الاكراه غير مشروع والثالث وجود الرابطة الزمنية . وسنخصص لكل شرط من هذه الشروط فرعا مستقلا .

اولا-ان يكون الشخص ممتنعا عن التصرف المكره عليه

يتضمن الاكراه معنى الاجبار على التصرف قهرا ، فمن بوشر الاكراه عليه انما يقوم بالعمل ويمتنع عنه خوفا من ضرر يتهدده او انه ياتي التصرف وهو واقع تحت سيطرة قوة تسخره  في اتيان التصرف وهو لايملك لها دفعا .ويفيد هذا المعنى عدم الرضا او الارتياح للتصرف ويدل على امتناعه عنه قبل الاكراه فهو لايختار مباشرته لو خلي لنفسه ، وهذا الامتناع يشمل جميع انواع الاكراه ، وسواء وقع الضرر على نفسه او على من يهمه امرهم⁽¹⁾.وبناءاً على ذلك فان حالة الاكراه لاتتحقق في الواقعة اذا كان هناك مايدل على رضا من تعرض للاكراه واختياره للتصرف المكره عليه⁽²⁾ . لانها تفترض الانتقاص من حرية الاختيار وهو ما يستلزم ان لا يكون للشخص دخل في الاختيار⁽³⁾.وتوضيح ذلك انه اذا هدد شخص امراة متزوجة بايذاء طفلها ان لم يهتك عرضها فسلمت نفسها وارتكبت الزنا معه فانه لايمكنها الدفع بعدم مسؤليتها عن جريمة الزنا بسبب الاكراه او ان تكيف الواقعة على انها جريمة اغتصاب ، ومرد ذلك ان المخالفة توحي بالاختيار او الرضا ، فالشخص في مثل هذا التصرف حر الارادة لان الفعل الذي قام به لم يقع عليه الاكراه ولانستطيع القول انه خاف خوفا حمله على التصرف ، لانه لو كان كذلك لتصرف كما امره من باشر الاكراه توصلا الى خلاص نفسه من الاذى ، وبما ان الرضا ذو طابع موضوعي اي ان العبرة في انتاج الرضا لاثاره القانونية هي بوجوده فعلا لاعلم مرتكب الفعل به ، فان من شأنه وفقا للمثال السابق نفي احد عناصر الركن المادي لجريمة الاغتصاب⁽⁴⁾.فالعلة في هذا الشرط ان حرية الاختيار لا تنتقص الا لاحساس الشخص بتهديد الخطر وحرصه على درئه ، فما يكون من شانه ذلك تنتقص بالنسبة له حرية الاختيار وما لا يكون ذلك من شأنه لا يكون وجه بانتقاص حرية الاختيار عند اتيان التصرف⁽⁵⁾.ولكن ينبغي ان لا يفسر اتجاه نية الشخص الى القيام بالتصرف بانه غير ممتنع اذا اتى التصرف نتيجة ضغط خارجي ، اذ ان معنى الامتناع ان الشخص لاياتي التصرف لو خلي نفسه وان كان الامل يحذوه في ان يقع هذا التصرف.فالشخص الذي يتمنى الموت لعدو له ثم يحدث ان يكره على وضع قنبلة في مكان ما واذا به يصادف عدوه هناك فينتهز فرصة حلول الخطر ويرتكب الفعل المكون للجريمة لشفاء احقاده فانه يكون في حالة اكراه لان الفعل على اي حال حصل دفعا لخطر وان تحقق به غرض ثانوي⁽⁶⁾. وعامل سكة الحديد قد تنعقد ارادته لغاية في نفسه على عدم اعطاء اشارة التحذير لاحد القطارات القادمة لكنه يصاب على الفور بحالة اغماء تدوم وقتا يصل القطار خلاله وتقع الكارثة ، فهذا العامل لا يمكن مساءلته عن الجريمة رغم خبث طويته لان تخليه عن الواجب كان راجعا الى امر خارج عن ارادته⁽⁷⁾. وعلى ذلك ايضا فان المراة التي تكره على المواقعة فتستغل الحالة لتحقيق رغبة قديمة لها بالايقاع بالجاني وتلويث سمعته لاتعتبر راضية بالفعل ، وامين الصندوق الذي يغتصب مابحوزته من مال بالاكراه لايكون مسؤولا ولو كان الامل يحذوه الى حدوثه لكي لاتنكشف جريمة اختلاس ارتكبها سابقا على ذات المال.فالتلازم بين الرجاء والرغبة من جهة وبين الارادة من جهة اخرى غير مطرد ، فقد يرجو الشخص حدوث نتيجة او يرغب في حدوثها ومع ذلك لايريدها اي لايوجه ارادته الى احداثها⁽⁸⁾. وحتى في حالة الخطأ غيرالعمدي فان العبرة باتجاه الارادة الى الفعل لابالنية والرغبة والامل في حدوث الفعل .فالمعول عليه هو ارادة الخاضع للاكراه وماتكون عليها لحظة التصرف اما البواعث الاخرى التي قد ترافق حالة الاكراه كالكراهية والبغضاء والتمني تصبح عديمة الاهمية . وكذلك يجب ان لا نفسر كل خضوع من الشخص لما يطلبه من باشر الاكراه بانه رضا بالتصرف وانه لا اكراه ، ذلك انه اذا كان الرضا يتضمن الخضوع الا انه ليس كل خضوع رضا لان الخضوع قد يكون بتأثير الخوف او الاكراه. فاستسلام المجني عليه وتمكين الجاني من اتمام الفعل لايعني الرضا في كل الاحوال اذ قد يكون هذا الاستسلام نتيجة الخوف او خور قوة المجني عليه⁽⁹⁾.ويربط جانب من الفقه بين الاكراه والمقاومة باعتبار الاكراه السبيل للتغلب عليها⁽¹⁰⁾. وهذا الربط نراه من جانب القضاء ايضاً ، ومن ذلك ماجاء في قرار لمحكمة تمييز العراق من انه لايعتبر مرتكبا لجريمة الاغتصاب من تسلل الى فراش امراة فواقعها دون رفض منها او مقاومة⁽¹¹⁾.والحقيقة ان المقاومة في جوهرها ضابط للاثبات ، فالارادة العكسية للمجني عليه في تحقيق السلوك او الواقعة الاجرامية انما يتم اثباتها بفعل المقاومة ، ولكن اذا نقصت المقاومة او انعدمت فليس معنى ذلك عدم وجود الاكراه⁽¹²⁾. فقد يرى المجني عليه ان المقاومة غير مجدية او كانت تنقصه الشجاعة فليس معنى وجود اشخاص تنقصهم الشجاعة والاقدام لمقاومة مايلقونه من عنف انهم غير جديرين بالحماية الجنائية⁽¹³⁾.كما ان القائم بالاكراه قد يتغلب على مقاومة الخاضع له اثر نشوئها او حتى قبل مباشرتها كما في بعض حالات الاكراه المادي حيث يرغم بدنيا ارادة الغير لتحقيق واقعة معينة تتفق وارادته كالضرب المفاجئ على رأس المجني عليها مما يفقدها وعيها تمهيدا لاغتصابها ، ومع ذلك فان السكوت في حالة التمكن من الاستغاثة يفيد الرضا ولايفيد انعدامه⁽¹⁴⁾.

ثانيا - ان يكون الاكراه غير مشروع

قد تنطوي بعض الحالات ضمن المفهوم المتقدم للاكراه ، اي ان الشخص يلجا الى العمل او يمتنع عنه نتيجة ضغط ممارس عليه ، بحيث تنتفي لديه الارادة او تشل حرية الاختيار ، ومع ذلك لايكون الاكراه معتبرا حيث يوصف بانه اكراه مشروع ، والسبب في ذلك ان علة اعتداد المشرع بالاكراه في فروضه لاتتوافر في تلك الحالات .والتصرف الذي ينطوي على نوع من الاكراه اذا كان بحق يقرره القانون ومستكملاً لسائر عناصره هو الذي يجعل الاكراه مشروعاً . فكل حق يفترض السماح لصاحبه بمجموعة من الافعال يستعمل بها ما ينطوي عليه الحق من مزايا او يخوله من سلطة ، ومعنى ذلك ان القانون يجيز له هذه الافعال⁽¹⁵⁾فاجبار الزوج زوجته على المواقعة لايعد اكراها ولا يتحقق الاغتصاب طالما يمارس الزوج حقوقه الزوجية بناء على عقد الزواج⁽¹⁶⁾. والدائن الذي يهدد مدينه برفع دعوى مطالبة بالدين امام القضاء ان لم يوفِ المدين دينه لايعد اكراها ولايتحقق اغتصاب المال اذا تحقق الوفاء ، والشخص الذي يستخدم العنف ضد السارق لاسترداد ماله انما يمارس حقه في الدفاع الشرعي اذا توافرت سائر شروطه⁽¹⁷⁾ . ومن هذا القبيل ايضا اكراه المحقق للمتهم على اخذ عينة من دمه او بصمة ابهامه . واعتراف المتهم نتيجة اجراء مشروع وان كان هذا الاجراء ينطوي على نوع من الاكراه فلا يجوز مثلا للمتهم ان يتحلل من اعترافه بحجة الخوف الذي تملكه عند مفاجاة رجال الشرطة له في منزله⁽¹⁸⁾. وكذلك الشخص الذي يمتنع عن رد جهاز الى صاحبه بعد اصلاحه مالم يدفع له اجر اصلاحه لا يعد مغتصبا للمال لان عمله مستند الى حق الحبس المقرر قانونا⁽¹⁹⁾.ومن الامثلة الاخرى على الاكراه غير المعتبر ماقضت به محكمة النقض المصرية من ان الشخص الذي يشرع في رشو الموظف المختص حتى لا يطعن في حكم صادر لمصلحته لايجوز له الدفع بالاكراه لان الطعن في الاحكام مقرر قانونا وليس مضرة لايبررها القانون⁽²⁰⁾. كما ذهبت محكمة التمييز الاردنية في قرار لها الى عدم قبول دفع المتهم بان اعترافه كان وليد اكراه بسبب التوقيف المسبق⁽²¹⁾.

ثالثا- الرابطة الزمنية

يقتضي هذا الشرط ان يكون الشخص قد اتى التصرف المكره عليه وهو واقع تحت تأثير القوة المادية او التهديد بالحاق الاذى^(22). بمعنى ان الشخص ياتي التصرف وارادته معدومة او غير حرة ، فاذا كان وقت قيامه بالعمل او الامتناع عنه غير خاضع للاكراه وبالتالي كانت ارادته حرة في ذلك الوقت فانه لايعد مكرها على ذلك العمل او التصرف ولو كان قد خضع للاكراه قبل وقت اتيان التصرف او بعد ذلك الوقت . اذ المهم ان تكون الارادة حال انتفائها او كونها غير حرة متعاصرا مع اتيان التصرف بصرف النظر عن وقت تحقق النتيجة ان وجدت^(23).ولا يثير هذا الشرط نقاشا في حالة الاكراه المادي حيث تكون هناك قوة مسيطرة على جسد الشخص تسخره في اداء عمل او الامتناع عنه ، فالخطورة قد حلت بالمجني عليه ونفذ العمل وهو معطل القوى⁽²⁴⁾.ولكن المسالة تدق في حالة الاكراه المعنوي حيث الوسيلة تتضمن خطراً يتهدد الشخص . فهل المعاصرة تشترط ان يكون الخطر حالاً ؟ بمعنى هل يشترط لتحقق الاكراه ان يقع او يحل الخطر المهدد به بمجرد الامتناع عن اداء التصرف المكره عليه ؟الواقع انه لو استقرأنا نصوص القانون في الفروض التي يعتد فيها المشرع بالاكراه فلن نجد توافر شرط حلول الخطر . فلو توعد شخص شاهداً بايذائه او ايذاء شخص عزيز عليه دون ان يحدد زمناً بذلك اذا ادلى بالحقيقة امام المحكمة فان الاكراه يتحقق ، ذلك ان العبرة في الاكراه هي بارادة من بوشر عليه ، فالعبرة ليست بالوسيلة وانما باثرها في الارادة وبما تحدثه من خوف بحيث يكون هو الذي يدفع الشخص للتصرف وفقا للخطر الذي يتهدده سواء أكان الخطر حالا ام مستقبلا⁽²⁵⁾. فالعبرة في شرط المعاصرة او الرابطة الزمنية هي بحلول الخوف او الرهبة لا حلول الخطر ، وهذا تطبيق منطقي من ان جوهر الاكراه هو حالة نفسية^(26).فالاثر القانوني للاكراه في جميع ادواره لاينتج الا اذا كان فقد الارادة او حرية الاختيار معاصرا لوقت اتيان التصرف من قبل من بوشر عليه الاكراه .وواضح مما تقدم ان العلة في هذا الشرط ان وقت التصرف هو وقت توجيه الشخص ارادته الى التصرف ، والى هذه الارادة ينصرف اثر الاكراه ومن ثم كان متعينا تعاصرهما حتى يتحقق هذا التأثير⁽²⁷⁾. اما اذا توافر الاكراه في غير هذا الوقت ثم انتفى فيه كما لو عرض قبل لحظة التصرف ثم انتفى وقت اتيانه او لم يكن متوافراً لحظة التصرف ثم عرض بعذ ذلك فلا ينتج اثره اذ لايعني ان الارادة في اتجاهها كانت متأثرة بظرف خارجي .

__________________________________

1- محمد سعود المعيني ، مصدر سابق ، ص29 .

2- تقول محكمة تمييز العراق في هذا الصدد (( لايعتبر الفاعل مرتكبا لجريمة الخطف اذا ثبت ان الفتاة قد رافقته بمحض ارادتها واختيارها )) قرار 1811 ، جنايات /68 في 28/11/1968 نقلا عن د.ضاري خليل محمود ، مصدر سابق ، ص50 وتقول محكمة النقض المصرية في قرار لها ((اذا كان تسليم المبلغ مبنيا على سعي المجني عليه نفسه في الحصول على الرسائل التي كان المتهم محتفظا بها تحت يده فان الواقعة على هذا النحو لا تتحقق بها جريمة الشروع في الحصول بالتهديد على مبلغ من النقود)) ، جلسة  26/4/1955 ، نقلا عن د.معوض عبدالتواب ، السرقة واغتصاب السندات والتهديد ، دار المشرق العربي ، القاهرة ، 1988 ، ص167 .

3- وجاء في قرار لمحكمة النقض المصرية رقم 700 لسنة 1940 (( ان هتك العرض اذا بدئ بتنفيذه بالقوة فصادف من المجني عليه قبولا ورضاءا صحيحين فان ركن القوة يكون منتفيا كما ان العبرة ليست بالقوة لذاتها بل بها على تقدير انها معدمة للارادة فاذا ماتحقق الرضا ولم يكن للقوة اي اثر في تحققه فلا مبرر لمساءلة المتهم عنها)) نقلاً عن حسن حسن منصور ، جرائم الاعتداء على الاخلاق ، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية ، 1985 ، ص40 .

4- د.محمود نجيب حسني ، شرح قانون العقوبات اللبناني - القسم العام ، دار النقري ، بيروت ، ط2 ، 1975 ، ص264 . ومن الامثلة الاخرى التي ترد على هذه القاعدة كما لو اكره شخص اخر على قتل امرأة ولكنه اغتصبها قبل قتلها فلا يتحقق الاكراه بالنسبة للاغتصاب وكذلك لو امسك شخص بيد اخر ليلامس بها عورة امرأة ولكنه صفعها او ضربها ضربا ادى الى اجهاضها فلا يتحقق الاكراه بالنسبة للاجهاض او الايذاء، انظر رشيد عالي الكيلاني ، مصدر سابق ، ص305 .

5- د.محمود نجيب حسني ، شرح قانون العقوبات – القسم العام ، مصدر سابق ، ص522 . وقد قضت محكمة النقض المصرية بهذا الصدد ((ان جريمة ابتزاز المال تتحقق اذا كان التهديد من شانه ان يؤثر على المجني عليه ويحاول اتقاء تخوفه منه بتسليم النقود او الشيء الذي طلب اليه اعطاءه)) كما قضت ((يشترط لتوافر حالة الاكراه الادبي ان يثبت ان الجاني قد اراد الخلاص من شر محيق به وانه كان يبغي دفع مضرة)). انظر في ذلك حسن الفكهاني وعبدالمنعم حسين ، الموسوعة الذهبية للقواعد القانونية لمحكمة النقض المصرية ، ج2 ، مصدر سابق ، ص266 .

6- د.محمود محمود مصطفى ، شرح قانون العقوبات – القسم العام ، مصدر سابق ، ص502 .

7-د.عوض محمد ، مصدر سابق ، ص218 .

8- د.محمد محي الدين عوض ، مصدر سابق ، ص55 .

9- يعقوب يوسف الجدوع ومحمد جابر الدوري ، مصدر سابق ، ص33 . وقد جاء في قرار لمحكمة التمييز الاردنية برقم 372 لسنة 1995 مايفيد هذا المعنى حين قالت ((ولما كانت محكمة الجنايات الكبرى اصرت على حكمها المنقوض القاضي بعدم مسؤولية المميز ضده عن جرم هتك عرض المجني عليه استناداً الى ان الفعل تم برضا المجني عليه فان استخلاص هذه النتيجة لم يكن استخلاصا سليما وان عدم اخبار المشتكي لاهله عند وصوله الى البيت بدافع الخوف على سمعته وعلى نفسه من اهله ومن المميز ضده لا يدل على رضاه لان المقصود بعدم الرضا ان تكون الارادة مكرهة او معيبة نتيجة اكراه مادي مثل ان يستعمل الجاني القوة المادية لشل مقاومة المجني عليه والعبرة ليست بالقوة وانما بالاثر المترتب عليها ، خلافا لما توصلت اليه محكمة الجنايات الكبرى وطالما ثبت ان المميز ضده البالغ الرابعة والعشرين من العمر قد قام بضرب المجني عليه وامسك بيده بقوة ووضعها على قضيبه فان=

          = فعله هذا يشكل سائر اركان وعناصر جريمة هتك العرض بالعنف والاكراه)) ، جمال مدغمش ، مصدر سابق ، ص96 .

10- د.حميد السعدي ، مصدر سابق ، ص366 . محمد زكي ابو عامر وعلي عبد القادر القهوجي ، مصدر سابق ، ص170 .

11- قرار محكمة تمييز العراق رقم 722/68 في 10/11/1968 نقلاً عن د.ضاري خليل محمود ، مصدر سابق ، ص50 .

12- د.واثبة السعدي ، مصدر سابق ، ص50 .

13- د.مأمون محمد سلامة ، اجرام العنف ، مصدر سابق ، ص18 .

14-  قرار محكمة تمييز العراق رقم 722/68 في 10/11/1968 ، نقلاً عن د.واثبة السعدي ، مصدر سابق، ص83 .

15- د.محمود نجيب حسني ، اسباب الاباحة في التشريعات العربية ، معهد الدراسات العربية العالية ، 1962، ص58 .

16- د.محمد محي الدين عوض ، مصدر سابق ، ص615 .

17- د.ضياء الدين مهدي حسين ، مصدر سابق ، ص69 .

18- د.محمد السعيد عبد الفتاح ، مصدر سابق ، ص215 .

19- د.محمود نجيب حسني ، اسباب الاباحة في التشريعات العربية ، مصدر سابق ، ص61 ، وهذا الحق مقرر بموجب المادة 280 من القانون المدني العراقي .

20- نقض 18 اكتوبر 1970 مجموعة احكام النقض س 21 رقم 24 نقلا عن د.محمد السعيد عبد الفتاح ، مصدر سابق ، ص105 .

21- قرار رقم 292/91 ، جمال مدغمش ، مصدر سابق ، ص53 .

22- حسن الفكهاني ، مصدر سابق ، ص118 .

23- محمد زكي ابو عامر ، مصدر سابق ، ص200 .

24 محمد شلال حبيب ، مصدر سابق ، ص140 .

25- وقد قضي في فرنسا بانه ((مادامت العبرة بالحرية والارادة فيجب ان يكون للخوف اثره الفعال في الغاء هذه الحرية او حجبها للارادة)) نقض فرنسي 1965 ، نقلاً عن المصدر السابق ، ص139 ، كما ابرزت محكمة النقض المصرية هذا الشرط بالقول ((ان التهديد لا يشترط فيه ان يكون مصحوبا بفعل مادي او ان يكون متضمنا ايقاع الامرالمهدد به في الحال بل يكفي مهما كانت وسيلته ان يكون من شانه تخويف المجني عليه بحيث يحمله على تسليم المال الذي طلب منه)) جلسة 2/4/1945 نقلا عن د.معوض عبد التواب ، السرقة واغتصاب السندات والتهديد ، مصدر سابق ، ص366 .

26- جندي عبد الملك ، الموسوعة الجنائية ، ج2 ، دار احياء التراث العربي ، بيروت ، ص42 ، وانظر ايضا                                                                Garraud , op . Cit. p. 675. .

وبخلاف هذا الراي د.علي راشد ، مصدر سابق ، ص350 ، ود.محمود نجيب حسني ، شرح قانون العقوبات - القسم العام ، مصدر سابق ، ص548 ، حيث يرى ان العبرة هي بحلول الخطر اما الخطر المستقبل فهو غير محقق للاكراه .

27- بهذا المعنى جاء في قرار لمحكمة التمييز الاردنية رقم 74 لسنة 1994 ((تستبعد الافادات التي اكره المتهمون على الادلاء بها امام محققي المخابرات واستمر هذا الاكراه الى مابعد توقيعهم على افادات اخرى نسبت اليهم امام المدعي العام)) ، جمال مدغمش ، مصدر سابق ، ص2 .