اذا استوفت حالة الدفاع الشرعي ، كامل عناصرها ، فلا يتصور الا احد امرين ، فإما ان يقع فعل المقاومة في الحدود المرسومة له من دون تجاوز ما يناسب الدفاع ، فعندئذ تتحق الاباحة ، ولا يسأل الفاعل اية مسؤولية ، واما ان يقع فعل المقاومة خارج حدود الاباحة ، فيتحقق التجاوز .  والدفاع الشرعي يبيح استعمال القوة بالقدر الضروري لدفع كل فعل يعد جريمة على النفس او المال ، وما يزيد على ذلك القدر يعد خارجا على حدود الحق ، او ما يسمى بأنتفاء التناسب بين الدفاع وخطر الاعتداء (1) ، عليه فاذا سلمنا بلزوم الدفاع ، أي بضرورة استخدام القوة لمقاومة خطر الاعتداء ، فانها لا تباح الا بالقدر الضروري للمحافظة على الحق المهدد، فاذا كان الاعتداء ذا طبيعة يمكن معها تداركه دون اللجوء إلى القوة ، فلا تنشأ حالة الدفاع الشرعي أساسا" ، ومن ثم فليس من المتصور البحث عن التجاوز فيه . ويتجلى مفهوم التجاوز في الدفاع الشرعي ، بالنظر لما يتمخض عن الدفاع من اخلال بشرط التناسب ، او الخروج على شروط الدفاع ، وما يتعلق بكمية القوة المستعملة في رد الاعتداء ، ومن خلال طرح جملة اساليب لتحديد ما يزيد من تلك القوة على ضرورة الدفاع .  ولكن ما هو المعيار الذي تجري فيه الموازنة بين فعل الاعتداء ، وما استهدف تحقيقه ، وبين ما تحقق واقعا" بفعل الدفاع للقول بوجود التناسب من عدمه ؟ اتجه الفقه في ذلك اتجاهين ، الاول يرى ان معيار التجاوز يتحدد بالموازنة بين اضرار الدفاع واضرار الاعتداء ، اما الثاني فيرى ان الموازنة تتم بين وسائل الدفاع ووسائل الاعتداء:

1- معيار الموازنة بين اضرار الدفاع واضرار الاعتداء

ذهب جانب من الفقه(2) ، ان التجاوز يتحقق كلما حصل تفاوت بين الضرر الذي انزله المدافع بالمعتدي ، والضرر المتدارك الذي كان تحققه محتملا" ، ومنعا للتجاوز يجب ان لا يحدث ضرر غير متناسب مع الضر الذي يتعرض له المدافع . وقد عبر بعض انصار هذا الاتجاه(3) ، عن ذلك بقوله ( يشترط لاستعمال حق الدفاع الشرعي ان يكون هناك تناسب بين قوة العدوان والقوة المادية التي استخدمت في دفعه ). ان ما يؤخذ على هذا الاتجاه انه على الرغم من حفاظه على المصالح المتصارعة من دون ترجيح  لمصلحة على اخرى ، الا انه يقيم الموازنة على اساس التناسب المطلق ، وان تطلب هذا الاخير ان يكون التجاوز واضحا ، فالحماية لا تظل متكافئة في اطار الصراع القائم بينها .

وفضلا" عن ذلك ، ان المعتدي الذي خرق بعدوانه القانون وأضر بالمجتمع ، فأن العدالة تنحاز لجانب المدافع لسلامة موقفه ، ولأهمية الحفاظ على مصلحته من الاعتداء ، والقول بغير ذلك يؤدي إلى نتائج شاذة ، منها انه يعد تجاوزا" لحدود الدفاع ، القتل الحاصل دفاعا" عن الاغتصاب الجنسي او هتك العرض ، لانه لا تساو بين الضرر الحادث وهو فقدان الحياة والضرر الممنوع وهو فقدان العفة(4) .

2- معيار الموازنة بين وسائل الدفاع ووسائل الاعتداء

ذهب جانب من الفقه (5) ، ان التجاوز يتحقق عندما لا تكون الوسيلة المستعملة في الدفاع متناسبة مع الوسيلة المستعملة في الاعتداء ، فالتجاوز بحسب هذا الاتجاه يتحقق كلما كانت وسيلة الدفاع اخطر من وسيلة الاعتداء ، بغض النظر عن قيم المصالح المتصارعة ، او عن الظروف والاعتبارات التي أحاطت بالواقعة التجاوزية . ان هذا الاتجاه لا يقيم وزنا" للمصالح المتصارعة ، مما يؤدي إلى التفريط بها بصورة فاحشة، فلو هم شخص شقي وقوي البنية بعصا على آخر ضعيف وانهال عليه ضربا ، ولم يكن مع الضعيف سوى مسدس ، ألا يستطيع ان يرد عليه بطلق ناري ؟ ام يعد متجاوزا" لحدود الدفاع الشرعي ؟ ، وهل يصح القول بعدم التجاوز اذا قتل شخص بطلق ناري دفاعا" عن كلبه، شخص آخر صوب بندقيته نحو ذلك الكلب لتناسب الوسائل ؟ وبهذا الصدد قضت محكمة التمييز في العراق في احد قراراتها ( يكون المتهم متجاوزا" حدود الدفاع الشرعي اذا طعن المجنى عليه بالسكين طعنة واحدة ادت إلى موتــه  على اثر اعتداء المجني عليه بالضرب بالعصا ) (6) .                                                                                                                                                          3- المعيار المقترح لتحديد التناسب

يتضح مما سبق انه لا يمكن وضع قاعدة جامعة ومانعة لتحديد مقدار القوة المسموح بها لرد الاعتداء ، فالموازنة بين اضرار الدفاع واضرار الاعتداء ، او الوسائل المستعملة فيهما يؤدي إلى نتائج لا تنسجم مع القانون ، ومصلحة المجتمع ، ولا تحقق حماية مناسبة للمصالح المحمية ، فتجاوز الدفاع الشرعي يعني مقدار الزيادة الواضحة عما هو ضروري قانونا لدفع الخطر في ظروف الدفاع ، وهذا القدر الضروري مرتبط  بالتوفيق بين متطلبات الموقف الشخصي والواقعي للاعتداء والدفاع ، هذا من جهة ومن جهة اخرى ، ما قد يحدده القانون من احوال لا يجوز في سواها القتل ، حتى اذا كان هو السبيل الوحيد الذي يتطلبه الموقف آنذاك .  كما يجب الاعتداد بمصلحة المعتدى عليه بوصفها علة الدفاع ، وفي هذا اعتداد بجسامة الخطر وجسامة الدفاع من حيث الاضرار والوسائل معا ، فالظروف والملابسات الشخصية والموضوعية ، تتيح للقاضي تقدير الوقائع ثم تقرير الوصف القانوني للركن المعنوي للتجاوز ، كذلك لا يصح القول بتحقق التجاوز في حدود الدفاع الشرعي ، دون الاعتداد بشخصية كل من المدافع والمعتدي ، من حيث السن والجنس والقوة البدنية والصحية(7)  . وهنا يرى جانب من الفقه(8)، ان مجرد ثبوت ان المهاجم يتمتع بقوة  جسدية فائقة ، يجعل الخطر حالا" بالمتهم ويضعه موضع الدفاع عن النفس . عليه فان ما يكفي لمقاومة شيخ عجوز من قبل شاب يافع دون ما يكفي لمقاومة هذا الشاب من قبل هذا الشيخ ، وما يصح استعماله من القوة لرجل عند مقاومة امرأة هو بالتأكيد  اقل مما يلزم  لأمرأة تدافع عن نفسها ضد احد الاشرار ، كما انه  من الضروري ان تزيد مقاومة شخص يتمتع بالصحة  والحيوية  على مقاومة معتد سقيم .  وفضلا" عن ذلك انه من الضروري الاعتداد بحالة الرعب والاضطراب الذي ينتاب المدافع عند حلول الخطر ، وما احاطت به من ظروف وملابسات كان وحده المطلوب منه تقديرها والتفكير في كيفية الخروج منها ، فهو لا يحمل بذلك الوقت ميزانا" ليزن الامور بتفكير هادئ(9) ، او يقدر تماما" الحد الذي يقف عنده في رد الاعتداء (10) . كما يجب الاخذ بنظر الاعتبار الاداة المستعملة في الدفاع والاعتداء ، والزمان والمكان الذين وقع فيهما الاعتداء وعدد المعتدين والمدافعين ، فما يتطلب من القوة لرد خطر ليلا" يزيد مما لو كان الخطر نهارا" ، كما يجب النظر فيما اذا كان الخطر يهدد الحياة وسلامة الجسم ، ام كان تعرضا" للمال ، وهذا الاخير ينظر إليه فيما لو كان ضئيلا او كثيرا ، فيعد متجاوزا من يقتل انسان من اجل حماية مأوى للدجاج او الطيور ، لأن المشرع حين يحمي الحقوق لا يحميها بنفس الدرجة (11)  ، لذا يجب على القاضي ان يقدر قيمة الحق الذي وقع الفعل اعتداءً عليه وقيمة الحق الذي وقع الاعتداء انقاذا" له(12) .         نخلص مما تقدم ان المعيار الذي يتم بموجبه تحديد التجاوز هو معيار مزدوج يجمع بين العناصر الشخصية والموضوعية وبذلك نكون امام قاعدة مرنة تساعد القاضي في كيفية استظهار حالات التجاوز في الدفاع الشرعي ، ذلك لانه من الصعب بمكان وضع معيار مجرد او مطلق يشير مباشرة إلى الافعال المشروعة ، او الداخلة في حدود الحق ، من تلك الخارجة عنه ، ولو ان هناك جانبا" من الشراح (13) ، يذهب إلى ان الموازنة لا تصح في مجال العدوان على الحقوق ، وان الاضرار الناتجة عن الدفاع مقبولة وجائزة مهما كان عدم تناسبها واضرار الاعتداء ، مادام الحق قائما" وقد روعيت قيوده وحدوده .

اما موقف المشرع العراقي فيبدو من نص (المادة 45) من قانون العقوبات العراقي ان معيار التجاوز ، يتحدد بمقدار الضرر الذي يحدثه المدافع بالمعتدي والذي يزيد على ما يتطلبه رد الاعتداء وذلك بقولها ( لا يبيح حق الدفاع الشرعي احداث ضرر اشد مما يستلزمه هذا الدفاع ...)(14) ، وما يستتبع ذلك من القول بموضوعية هذا المعيار لتعلقه بالجريمة التجاوزية ونتيجتها ، والوسائل المستخدمة فيها ، ذلك ان الاضرار انما تنجم عن استخدام الوسائل ، وهذه كلها امور موضوعية او مادية بحتة . وبذلك قضت محكمة التمييز في العراق ( ان المتهم تجاوز حد الدفاع الشرعـي فيمـا فعل، اذ كان يكفي ان يضرب المجنى عليه الذي هجم علـيه بالعـصا والخنـجر علـى يـده بالصخرية او على أي طرف من اطرافه او على غير مقتل من جسمه ، لا ان يضربه في اخطر مكان من جسمه فيميته في الحال ، فالمتهم تجاوز حد الدفاع الشرعي فيما فعل ، بسبب استعماله قوة اكثر مما يكفي لرد الاعتداء عليه )(15) . اما بالنسبة لفقهاء الشريعة الاسلامية فان التجاوز او عدم التناسب لايتوقف لديهم على اختلاف الوسائل(16) او تفاوت الاضرار بين الاعتداء والدفاع ، وانما يتوقف على مقدار القوة الزائدة عما يكفي لدفع الاعتداء ، فهم يعتدون بقيم المصالح المحمية ، وظروف المدافع والمعتدي ، فذهب جانب منهم إلى ( ان للانسان ان يدفع عن نفسه وحريمه وماله ما استطاع ويجب اعتماد الاسهل )(17) ، بينما يذهب فقيه آخر إلى انه ( يجب النظر ان كان المشهور عليه يمكنه دفعه عن نفسه بدون القتل ، فلا يباح قتله ، فان كان لا يمكنه الدفع الا بالقتل يباح له القتل لانه من ضرورات الدفع )(18) ، وفي عدم اشتراط تماثل الوسيلة ، يذهب جانب من الفقه(19) إلى انه ( اذا كان الصائل يندفع بالسوط او العصا ، والمصول عليه لا يجد الا السيف ، فيصح له الضرب به لانه لا يمكن الدفع إلا به ) . يتضح من ذلك وتحديدا" لمعيار التجاوز في الفقه الاسلامي ، انه معيار مزدوج ، ففقهاء الشريعة الاسلامية يعتدون بشخص المدافع في جميع الاحوال وان لم يهملوا اعتدادهم بالمعتدي، وتأكيدا" لذلك يذهب جانب من الفقه (20) إلى القول ( لو كان اللص من الضعف بحيث لا يدافع اصلا" او يدافع دفاعا" لا يقدر معه على قتل صاحب الدار ، فقتله صاحب الدار فعليه القود لأنه قادر على منعه بغير القتل فهو معتد ) ، اما اجماعهم على وجوب التدرج في استعمال القوة وعدم تخطي ذلك التدرج فهي امور مادية تؤخذ في الاعتبار عند تقدير التجاوز .

_______________

1- د. عبد الحميد الشواربي / الدفاع الشرعي في ضوء القضاء و الفقه ، الاسكندريه , دار المطبوعات الجامعية ،1986، ص113 .

2- د. محمد الفاضل - المبادئ العامة في قانون العقوبات ، ج 4 ، دمشق , مطبعة جامعة دمشق 1965  ، ص285 ؛ د. محمد مصطفى القللي - في المسؤولية الجنائية ، مصر ، مكتبة عبدالله وهبه ، 1945، ص352 ؛ د. حميد السعدي - شرح قانون العقوبات الجديد ، ج1 ، بغداد ، مطبعة المعارف ، 1970، ص339 . ينظر ايضا" :

Pierre BOUZAT et Jean PINATEL / TRAITE DE DROIT PENAL ET DE CRIMINOLOGIE, Paris,Dalloz,1970,P.352.

3- د. رؤوف عبيد - المشكلات العملية الهامة في الاجراءات الجنائية ، ج¹ ، مصر، مطبعة نهضة مصر ، 1963 ، ص481

4- د. رمسيس بهنام - الجريمة والمجرم والجزاء ، الاسكندريه ، منشأة المعارف ، 1973، ص381

5- د. محمود محمود مصطفى - شرح قانون العقوبات - القسم العام ، القاهرة ، مطبعة جامعة القاهرة ، 1983، 247 ، د. يسر أنور علي و د. علي راشد - شرح النظريات العامة للقانون الجنائي ، القاهرة ، مطبعة الاستقلال الكبرى ، 1973 ، ص575 .

6- قرار رقم 949 / جنايات / 75 في / 15/ 6/ 1976 - مجموعة الاحكام العدلية ،ع2 ، س7 ، بغداد ، وزارة العدل ، 1977 ، ص 377 .

7- د. مصعب الهادي با بكر  / حق الدفاع الشرعي ـ دراسة مقارنه ، بيروت ، دار الجليل ، 1987 ص43 وما بعدها .

8- د. مصطفى العوجي - القانون الجنائي العام - المسؤولية الجنائية ، بيروت ، مؤسسة نوفل، 1985 ، ص438 .

9- د. رمسيس بهنام / المرجع السابق ، ص380 .

10- احمد صفوت / شرح القانون الجنائي – القسم العام ، دون مكان ،مطبعة حجازي،دون تاريخ، ص221 .

11- د. فوزية عبد الستار / شرح قانون العقوبات – القسم العام ، جرائم الاعتداء على الاموال ، القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1979 ، ص5 .

12- د. فوزية عبد الستار / عدم المشروعية في القانون الجنائي – مجلة القانون والاقتصاد ، ع3 و 4، س41 ، القاهرة – مطبعة جامعة القاهرة ، 1972 ، ص45 .

تنص بعض القوانين صراحة على الدفاع الشرعي عن النفس فقط دون الأموال كما في قانون العقوبات الفرنسي ، حيث تنص المادة / 328 منه على ذلك بقولها ( لا جناية ولا جنحة اذا كان القتل او الجرح او الضرب بدافع الضرورة الحالة للدفاع الشرعي عن النفس او الغير ) .

13- د. محمد نعيم فرحات -النظرية العامة لعذر تجاوز حدود حق  الدفاع الشرعي ، القاهرة ، ار النهضة العربية ،1981 ، ص433 ؛ د. محمد مصطفى القللي - في المسؤولية الجنائية ، مصر ، مكتبة عبدالله وهبه ، 1945، ص338 ؛ د. احمد فتحي سرور - الوسيط في قانون العقوبات ـ القسم العام ، القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1989 ، ص368 .

14-  اشترطت المادة/39/2 من قانون العقوبات الجزائري ان يكون الدفاع متناسبا" مع جسامة الاعتداء .

15-قرار  رقم 2054  / جنايات / 74 في 16 / 8 / 1975 - مجموعة الاحكام العدلية  ع3,س6, 1975 .

16-موسوعة الفقه الاسلامي ، ج14 ، مصر ، المجلس الاعلى للشؤون الاسلامية ، 1975 ، ص96 .

17- المحقق الحلي - شرائع الاسلام في مسائل الحلال والحرام ، تحقيق السيد صادق الشيرازي ، طهران ، منشورات الاستقلال ، 1988 ، ص 969 وما بعدها .

18-  الكاساني ، علاء الدين ابو بكر بن مسعود  /  ج7 ، 1328 هـ ، ص93 وما بعدها .

19- الخطيب ، محمد الشربيني - مغني المحتاج ، ج ⁴  ، دون مكان ، دار احياء التراث العربي  ، 1958 ، ص196 .

20- ابن حزم ، ابي محمد بن سعيد / المحلى ، ج11 ، مصر ، ادارة الطباعة المنيرية /1352 هـ، ص314 .