يذهب أغلب الفقهاء في فر نسا إلى أن مفهوم العقد واحد في مختلف فروع القانون ، ولكن النظام القانوني يختلف من عقد إلى آخر ، حيث عرف دي لوبادير العقد : ( بأنه إرادات تنشأ عنها التزامات ) ، وفي فرنسا باعتبارها أول الدول التي أخذت بنظام القضاء المزدوج ، فان عقود الإدارة فيها لا تخضع لنظام قانوني واحد ، فمن عقودها ما يحكمها القانون الخاص ، ومنها ما يحكمها القانون العام ، وهي ما تعرف بالعقود الإدارية )1) . أما في مصر فان اغلب الفقه استقر على أن المفهوم العام للعقــد هــــو : ( توافق إرادتين أو أكثر على إحداث أثر قانوني سواء كان هذا الأثر هو إنشاء التزام أو نقله أو تعديله أو إنهاؤه ) (2). ويعرف الدكتور محمود حلمي العقد الإداري بأنه : ( العقد الذي يتم إبرامه بين شخص من أشخاص القانون العام ، وآخر من أشخاص القانون الخاص ويكون هدفه تسيير مرفق عام أو تنظيمه ) (3) ، وان كل عقد أداري شأنه شأن عقود القانون الخاص ، يولد التزامات وحقوقاً ولكنها تختلف بصورة جوهرية عن الالتزامات التي تنشأ عن العقود المدنية ، حيث أن العقود الإدارية تتسم بصفة  خاصة هي احتياج المرفق العام الذي يستهدف العقد تسييره وعلو المصلحة العامة على مصالح الأفراد(4). إن العقود الإدارية التي تبرم من قبل الإدارة تكون عادة في شكل إجراءات معينة تحددها القوانين أو الأنظمة أو بشكل عملية مركبة تتمثل في كيفية التعبير عن إرادة الإدارة التي تكون طرفاً في العقد ، حيث أن هذا التعبير أو التصرف الذي يتم بموجبه إبرام العقد الإداري يسبقه إجراءات تحضيرية ودراسات واستشارات سابقة على التعاقد (5).  وهكذا فقد تلجأ الإدارة إلى صيغة التعاقد مع الأشخاص الطبيعية والمعنوية لغرض إدارة المرفق العام أو لتحقيق أهداف هذا المرفق بإشباع الحاجات العامة للمواطنين .أما موقف القضاء المصري فإن المحكمة الإدارية العليا ذهبت إلى تعريف العقد الإداري : ( .... مناط العقد الإداري أن تكون الإدارة أحد أطرافه ، وأن يتصل بنشاط المرفق العام ، وان يأخذ بأسلوب القانون العام وما ينطوي عليه من شروط استثنائية غير مألوفة في عقود القانون الخاص ....) )6 (.من خلال استعراض المفاهيم السالفة الذكر والتي جاء بها الفقه والقضاء في كل من فرنسا ومصر يمكن اعتبار العقد الإداري مبنياً على ثلاثـة شروط أساسيـة هي :

1 ـ أن تكون الإدارة طرفاً في العقد .

2 ـ أن يتصل العقد بمرفق عام .

3 ـ أن تأخذ الإدارة بأساليب القانون العام ، أي أن يتضمن العقد شروطاً استثنائية أو شروطاً غير مألوفة في عقود القانون الخاص .

إن الإدارة كثيراً ما تلجأ إلى أسلوب التعاقد سواء مع المؤسسات العامة أو مع الأفراد أو الهيئات الخاصة كالشركات لأجل تسيير مرافقها العامة فقد تكلف أحد الأفراد بالقيام بخدمة عامة فترتبط معه بوضع قانوني يظهر بشكل عقد يربطها معه .إن الدراسة التي نحن بصددها هي أحد هذه الصيغ التي ترتبط الإدارة فيها مع بعض الأشخاص حيث أن الإدارة تقوم في أحيان كثيرة باستئجار خدمات الأشخاص لغرض تحقيق الأهداف التي تبتغيها من وراء التعاقد .أما في العراق فإن المشرع لم يضع نصوصاً قانونية في مجال العقود الإدارية  كمبدأ عام ، إلا انه قد حدد بعض أنواع العقود بنصوص قانونية لا تدع مجالاً للشك في كونها عقوداً إدارية مثل عقود تنفيذ مشاريع التنمية الكبرى التي شملت بإحكام قانون تنفيذ مشاريع التنمية الكبرى رقم (60) لسنة 1985 ، وعقود بيع وإيجار أموال الدولة التي تنظمها أحكام القانون رقم (32) لسنة 1986 (7) . وقد ذهب بعض الفقهاء إلى أن اغلب موضوعات القانون الإداري في العراق ومنها العقود الإدارية تبدو غير واضحة ويكتنفها الغموض سواء على صعيد التشريع أو القضاء ، حيث أن موقف القضاء العراقي من مجمل مواضيع العقود الإدارية  يبدو غير مستقر في إتجاه معين فنجده تارةً يطبق قواعد القانون الخاص على العقود الإدارية ، وتارةً أخرى يطبق قواعد القانون الخاص والعام معاً أثناء نظر المنازعات المتعلقة بها ، وتارةً ثالثة يطبق قواعد أو أحكــام القانون الإداري (8) .  وفي قرار لمحكمة التمييز في العراق والذي اعتمدت فيه اكثر من معيار في تحديد العقد الإداري جاء فيه : ( ولما كان هذا العقد الذي أبرمته الإدارة مع المقاول " المتعاقد " من أجل إنشاء مرفق عام متوسلة في ذلك أسلوب القانون العام وبشروط غير مألوفة من إجراء مناقصة عامة ، واشتراط تأمينات وغرامات التأخير فأنه يكون عقداً إدارياً متميزاً عن العقود المدنية التي يحكمها القانون الخاص بسبب ما تستهدفه هذه العقود من تحقيق مصالح كبرى تعلو على المصالح الخاصة للأفراد (9).

____________________

1 –  De L aubadere: Traite  Elementairede  droit  administratif  4 eme edition, 1967 , p 291 .          

2- د : محمود حلمي ـ العقد الإداري ـ دار الفكر العربي ، ط2 ، 1977 ، ص3 .

3 -  د : محمود حلمي ، المرجع نفسه : ص3 .

4 -  د : أحمد عثمان عياد ـ مظاهر السلطة العامة في العقود الإدارية ـ دار النهضة العربية ، القاهرة 1973 ، ص7 .

5-  د : حسين درويش ـ السلطات المخولة لجهة الإدارة في العقد الإداري ، مكتبة  الأنجلو المصرية ـ 1961 ، ص7 .

6-  حكم المحكمة الإدارية العليا رقم 599 في 24 / فبراير 1968 السنة 13 القضائية ، المجموعة ،577 ، أورده  الدكتور علي الفحام ـ سلطة الإدارة في تعديل العقد الإداري ، دراسة مقارنة ، دار الفكر العربي ، القاهرة ، 1976 ، ص4 .

7- د : ماهر صالح علاوي ـ القانون الإداري ، الموصل ، 1989 ، ص223 .

8-  د : محمود خلف الجبوري ـ العقود الإدارية ، بغداد ، 1989 ، ص 17 .

9- قرار محكمة التمييز في القضية رقم 42 و 654 / حقوقية / 65 بتاريخ 25/7/1965 ؛ أورده الدكتور : ماهر صالح علاوي ـ القانون الإداري ـ مرجع سابق ، ص 224 .