اولاً : الحق والمصلحة :

وللتمييز بين الحق والمصلحة ينبغي التعرض للاصل اللغوي والاصطلاحي للمصلحة ، اما الحق .... (1) ، ومن ثم نستجلي الافكار التي من خلالها يمكننا التفرقة بين كلا المصطلحين المتقدمين ، فالمصلحة لغةً هي ما يبعث على الصلاح ، والمصلحة واحدة المصالح (2) ، فالمصلحة كالمنفعة بالمعنى ، فيقال " صلح حال فلان " فالمصلحة هي استقامة الحال على ما يدعو اليه العقل والشرع(3)  .اما معنى المصلحة اصطلاحاً : فقد عرفها فخر الدين الرازي بقوله " انها ما يوافق الانسان تحصيلاً وابقاءاً ، وقد يعبرعن التحصيل بجلب المـنفعة وعن الابـقاء بدفع المضرة " (4) ، وعرفها الغزالي بقوله " اما المصلحة فهي عبارة في الاصل عن جلب منفعة او دفع مضرة ، ولسنا نعني به ذلك ، فان جلب المنفعة ودفع المضرة مقاصد الخلق واصلاح الخلق في تحصيل مقاصدهم ، لكنا نعني بالمصلحة المحافظة على مقصود الشرع ، ومقصود الشرع من الخلق خمسة وهو : ان يحفظ عليهم دينهم ونفسهم وعقلهم ونسلهم ومالهم وكل ما يفوت هذه الاصول فهو مفسدة ودفعها مصلحة " (5) .  كما تستخدم المصلحة في مجال قانون الاجراءات المدنية او الجنائية ، فيقال : ( لا طعن بغير مصلحة ) ، او ( المصلحة مناط الطعن ) (6) . كما يضيف بعضهم ان المصلحة تتواجد عند موافقة المنفعة للهدف(7) ، ويزيد بعض اخر قائلا : بانها منفعة قصدها الشارع من تشريعة الاحكام وامر عباده بالمـحافظة عليها تحصيلاً وابقاءاً او اباحها لهم حسب طريقة معينة (8) ، والى راي اخر مفاده انها  " ما اتفق مع مقاصد الشريعة من نفع او دفع ضرر"(9).  ومن تحليل فكرة المصلحة بناءا على التعاريف المتقدمة يتبين انها كانت مقررة لنتيجتها وليس لحقيقتها ، فتعريف المصلحة بانها جلب منفعة او لذة او دفع مضرة او مفسدة هو تعريف من حيث النتيجة لا من حيث حقيقتها ، فحقيقة المصلحة لا تعدو ان تكون حالة موافقة بين المنفعة والهدف ، وعليه فالمصلحة تتواجد بتواجد عناصر ثلاثة هي :

المنفعة والهدف وحالة الموافقة بينهما (10) .

اما عن علاقة المصلحة بالحق ، فما من شك ان هناك ترابطاً بينهما ، على الرغم من ان كلاً منهما يختلف بمفهومه عن الاخر فالمشرع لم يضف الحماية القانونية على الحقوق الا من اجل حماية مصالح معينة جديرة بالحماية (11) ، اذن فالمصلحة هي الغرض العملي من الحق وانها ليست الحق في ذاته ، وحقيقة ان كل حق ينطوي على مصلحة ، ولكن ليست كل مصلحة توجد ضمن حق ، فهناك مصالح يحميها القانون ، دون ان يعطي صاحب المصلحة الوسيلة الى تحقيق هذه الحماية ، فحماية الدولة للنظام العام شانها حماية مصالح خاصة للافراد ، كما لو فرضت الدولة ضريبة على نوع معين من الواردات بقصد زيادة ايراداتها فيترتب على ذلك حماية المنتج المحلي(12) .

ثانياً : الحق والسلطة :

ان السلطة هي عنصر اصيل في الحق ، فكل حق يجب ان ينطوي على سلطة وعليه فلا يوجد حق دون سلطة ، ولكن في الوقت ذاته ربما توجد سلطة لشخص لا يكون له حق ، كسلطة الوصي او النائب(13) ، ولكن لا بد لمن يباشر السلطة ان تتوفر لديه الارادة في ذلك ، وهذا على خلاف الحق الذي لايشترط لاكتسابه وجود الارادة ،  فعديم الاهلية يصلح لاكتساب الحقوق ولكنه لا يستطيع ان يباشر السلطات التي تنشا من هذه الحقوق ، وانما يباشرها عنه وليه او وصيه(14) .

ثالثاً : الحق والحرية :

الحرية في اللغة (15) اسم من حر ، فيقال حر الرجل يحر حرية ، اذا صار حرا والحر من الرجال : خلاف العبد ، وسمي بذلك لانه خلص من الرق ، ونحن نتحدث عن معنى الحرية لنميزها عن الحق ، ولما كانت استخدامات هذه الكلمة شائعة اللفظ وتستخدم كثيرا لاعطاء مدلولات مختلفة واحياناً متباينة بل متناقضة ، ولما كان الكثير من كتاب وفلاسفة وفقهاء القانون الدستوري والعلوم السياسية قد تناولوا الحرية بالتعريف ، وعلى الرغم من اتفاقهم على عناصر معينة الا انهم لم يتفقوا على تعريف محدد لها ، لاختلاف معناها باختلاف الزمان والمكان بمعنى انه ليس هناك مفهوم مطلق للحرية (16). وعليه فانه يكفي تحديد معنى فلسفي لكلمة الحرية ، اذ ان شان البحث في المفهوم الفلسفي للحرية هو شان البحث في ماهية عقل الانسان وروحه ، وقد قال تعالى " وَيَسْأَلُونَكَ عَنِ الرُّوحِ قُلِ الرُّوحُ مِنْ أَمْرِ رَبِّي وَمَا أُوتِيتُم مِّن الْعِلْمِ إِلاَّ قَليلاً " (17) ،  لذا فالذي يهمنا هو بيان استعمالاتها في المفهوم القانوني السياسي الحديث او على الصعيد القانوني ، وهذا على نحو ما بينه الفقه على الوجه الاتي :

أ - معنى الحرية في الفقه الغربي :

 لقد اتجه الفكر القانوني الغربي الى البحث عن فلسفة جديدة لمعنى الحرية على الصعيد القانوني ، فقد عبر مونتسكيو عن تعريفه للحرية بانها  " الحق فيما يسمح به القانون " ، فالمواطن الذي يبيح لنفسه ما لا يبيحه القانون لن يتمتع بحريته لان باقي المواطنين سيكون لهم نفس القوة (18) ، ويستطرد روسو تعريفه بالقول انها " عبارة عن طاعة الارادة العامة " ، معلقا على ذلك بقوله " والحق ان احد المهام التي تقع على عاتق النظرية السياسية هي ان تحسم الامر ما بين مطالب الحرية والسلطة وان تعين حدودها المناسبة ومن ثم فان الاكراه القانوني هو ثمن يدفع مقابل الحريات الايجابية التي من هذا النوع ، لاننا نتنازل عن القليل فقط لنستعيد المزيد ، وبعض الصلاح للتحرر سليما دون مساس " (19) . في حين يقرر بعضهم(20) ان أي مجتمع لا يوفر لافراده النطاق المناسب للحرية الانسانية كحرية الضمير وحرية الفكر وحرية الراي والوجدان المطلقة ، لا يكون مجتمعا حرا بمعنى الكلمة مهما كان شكل الحكومة فيه ، اما اعلان حقوق الانسان والمواطن الفرنسي سنة 1789م فقد عرف الحرية بانها " حق الفرد في ان يفعل كل ما لا يضر ولا يمكن اخضاع ممارسة الحريات الطبيعية لقيود الا من اجل تمكين اعضاء الجماعة الاخرين من التمتع بحقوقهم وهذه القيود لا يجوز فرضها الا بقانون " (21) .

ب- معنى الحرية في الفقه العربي :

يعرف الكتور طعيمة الجرف الحرية بانها  " تاكيد كيان الفرد تجاه سلطة الجماعة " وهذا يعني الاعتراف للفرد بالارادة الذاتية ، والاتجاه الى تدعيم هذه الارادة وتفويتها بما يحقق للانسان السيطرة على مصيره (22) ، في حين يعرف بعضهم الحرية(23)  بقوله " الملكة الخاصة التي تميز الانسان من حيث هو موجود عاقل يصدر في افعاله عن ارادته هو لا عن ارادة اخرى غريبة عنه " فالحرية تعني انعدام القسر الخارجي ، ويعرفها بعض اخر(24) قائلا " هي ان يقدر المرء ما يجب ان يتقبله ويسبغ به سلوكه وحياته تقديرا نابعا من داخله وغير مفروض عليه من اية قوة خارجية " ، وقولهم في انها قدرة على تصرف الانسان باموره الخاصة ، بحيث تصدر افعاله تبعا لارادته ، لا  عن ارادة غريبة عنه ، وذلك في شتى مجالات حياته العقائدية والاجتماعية والثقافية(25) وغيرها .

 اذا فالحرية من الناحية النظرية يمكن استخدامها متى ما اشـرنا الى دائرة الفعـل والارادة  ، ومن ثم فانها تعني النطاق غــير المـحدد وتنـوع الحياة الانسـانية ذاتــها،

اما من الناحية العمــلية فمفهوم الحرية يكشف عن فكرتين اساسيتين هما :

الاولى : رغبة الفرد في التعبير عن شخصيته بالفكر والكلمة والفعل ، وذلك بالمطالبة بغياب او بتقليل القيود التي تفرض على حريته في التفكير والقول والفعل سواء من جانب الحكومة ام من جانب الافراد والجمعيات .

الثانية : وعلى نحو متناقض لما تقدم فقد تعني فرض بعض القيود بقصد ضمان الحرية المتساوية للجميع ، كتطبيق القانون الجنائي بصفة عامة او توفير الفرص او ظروف الحياة التي سوف تمكن الناس من تطوير شخصياتها ، كتوفير التعليم الاجباري مثلاً (26) .

نستنتج مما سبق ان وجود الفرق بين الحق والحرية يعكس مدى التصرف في كل منهما، فجوهر الحق هو قدرة صاحب الحق بالتصرف فيما اختص به ضمن الحدود التي رسمها له الشرع ، مما يستلزم اباحة الافعال الملائمة لذلك الاستعمال والتصرف المشروع ، فالحق فيه ميزة الاستئثار وبهذا يختلف عن الحرية ، فمثلاً الملكية حق ، اما حرية التملك فاباحه ومن ابيح له ان يملك لا يعد بمقتضى هذه الاباحة مالكا .

اما الحرية فهي المكنة العامة التي قررها الشارع للافراد على السواء ، تمكينا لهم من التصرف على خيرة امرهم ،  دون الاضرار بالاخرين ،  فالتصرف موضوع الحرية ومحلها ماذون فيه شرعا ، وهو من قبيل المباحات ،  والمباح كما هو مقرر في علم اصول الفقه يستوي فيه الفعل والترك ، فالمكلف مخير فيه ، ان شاء اقدم على الفعل والتصرف وان شاء احجم ، فكل الافراد يتمتعون بها على قدر مشـترك ، فالحرية لا ينفرد بها احد دون الاخرين(27) ،  ونخلص الى القول انه على الرغم من وجود الفرق بين الحرية والحق الا ان كلاً منهما يرتبط بالاخر ارتباطاً وثيقاً (28)  .

رابعاً : الحق والمكنة :

لمكنة هي الميزة التي ينطوي عليها الحق وليست هي الحق في ذاته (29) ، فالحق ذو طابع مستقل ينشا من العلاقة القانونية ثم يستقل بعد ذلك عنها ، ويكون له كيان قائم مستقل بذاته من العلاقة التي استمد منها كيانه (30) . اما المكنة فلا تنشا من العلاقة القانونية ، وانما تنشا من الحق وتبقى ما بقي الحق وتنقضي بانقـضائه ، فالمكنة تابعة للحق وليس لها وجود مستقل عنه ، فلا تسقط وحدها بالتقادم بل تسقط تبعا لسقوط الحق ، ويكون استعمالها لصاحب الحق وحده ما لم تنفصل عن الحق بفعل صاحبه (31) .

_______________

1-  ينظر : ص46 من نفس المصدر .  

2-  ينظر : ابن منظور ، لسان العرب ، ج(8) ، ط(1) ، المطبعة الاميرية ببولاق ،130  ﻫ ، ص462 .

3-  ينظر : عبد الله البستاني ، البستان ،ج(1) ، المطبعة الامريكانية ، بيروت ، بدون سنة طبع ، ص1349.

4-  ينظر : فخر الدين محمد الرازي ، المحصول في علوم اصول الفقه ، ج(2) ، ط(1) ، دار الكتب العلمي،
    بيروت ، 1988م ، ص219 .

5- ينظر : حامد الغزالي ، المستصفي في علم اصول الفقه ، ج(2) ، ط(1) ، دار الكتب العلمية ، بيروت ،
     1983م ، ص 286 .

6- ينظر : د. رؤوف عبيد ، المشكلات العلمية الهامة في الاجراءات الجنائية ، ج(2) ، ط(3) دار الفـكر
     العربي ، القاهرة ، بدون سنة طبع ، ص57 .

7-  ينظر : د. مجيد حميد العنبكي ، اثر المصلحة في تشريع الاحكام بين النظامين الاسلامي والانكليزي ،
     مصدر سابق ، ص20 .

8-  ينظر : علي احمد صالح المهداوي ، المصلحة واثرها في القانون ، دراسة مقارنة بين اصول الفقه
    الاسلامي والقانون الوضعي ، اطروحة دكتوراه مقدمة الى كلية القانون ، جامعة بغداد ، 1996م ،
    ص35 .

9-  ينظر : د. احمد العوضي ، حقيقة المصلحة وخصائصها في الشريعة الاسلامية ،  دراسلت مجلة علمية
    تصدر عن عمادة البحث العلمي في الجامعة الاردنية ، المجلد /27 ، علوم الشريعة والقانون ، العدد (1)،
    دار الفكر الوضعي ، عمان ، 2001م ، ص189 .

10-  ينظر : د. مجيد حميد العنبكي ، فكرتا المصلحة والحق ، مصدر سلبق ، ص36 . وللمزيد ينظر : طلال عبد حسين البدراني ، المصلحة المعتبرة في الجرائم الاخلاقية ، دراسة مقارنة، رسالة ماجستير مقدمة
    الى كلية القانون في جامعة الموصل ، 1998م ، ص10 .

11- ينظر : محمد مردان علي محمد البياتي ، المصلحة المعتبرة في التجريم ، اطروحة دكتوراه مقدمة الى
    كلية القانون في جامعة الموصل ، 2002م ، ص22 ومابعدها ، وقد بين كذلك الباحث علاقة المصلحة
    بالحماية بقوله انه لابد لكل مصلحة ان تلحق بها حماية وذلك للحيلولة دون وقوع اعتداء على المصلحة
    المشروعة ، مشيرا كذلك الى نوع الحماية التي قد تكون جنائية او قد تكون مدنية .

12-  ينظر : د. عبد الحي حجازي ، نظرية الحق في القانون المدني ، مكتبة سيد عبد الله وهبة ، بدون مكان
    وسنة طبع ، ص19 .

13-  ينظر : د. نعمان محمد جمعة ، دروس في المدخل للعلوم القانونية ، دار النهضة العربية ، القـاهــرة،   1977 م ، ص316 .

14-  ينظر : د. عبدا لله مبروك النجار ، تعريف الحق  ومعيار تصنيف الحقوق ، ط(2) دار
      النهضة العربية ،القاهرة ، 2001م ، ص 52 .

15-  ينظر : الإمام محمد بن أبي بكر بن عبد القادر الرازي ، مختار الصحاح ، ج(3) ، طبعة دار   
  المعارف ، بدون سنة طبع ص129 .

16- فالحرية في النظام اليوناني القديم تختلف عن مفهومها لدى مفكري الثورة الفرنسية انذاك ، وهذه بدورها
    تختلف عن الحرية في القرن الحادي والعشرون .

17-  سورة الاسراء ، الاية (85) .

18-  ينظر : د. كريم يوسف احمد كشاكش ، الحريات العامة في الانظمة السياسية المعاصرة ، منشاة
   المعارف، الاسكندرية 1987م، ص25 .

19-  تعليق روسو عن الحرية نقلاًً عن د. كريم كشاكش ، مصدر سابق ، ص26 .

20-  ينظر : د. زكريا ابراهيم ،  مشكلة الحرية ، مكتبة مصر ، القاهرة ، 1971م ، ص293 .

21- ينظر : د.  عبد الغني    بسيوني عبد الله ، النطم السياسية ، الدار الجامعية ، بيروت ، 1984م ، ص374 ومابعدها ، اذ بين انه    مع تشعب مفهوم الحريات تتشعب تقسيماتها كذلك ، فتقسيم الحريات من منظور الفقه التقليدي يختلف عنه    في الفقه الحديث ، فالتقسيم التقليدي للحريات كان يتمثل بتقسيم كل من الفقـهاء : العميد (ديجي ) ،
   والعميد (هوريو ) ، والفقيه ( اسمان ) ، اما التقسيم الحديث فتمثل بتـقـسيم كل من ( جورج بيردو ) و
   ( كلود البير كوليار ) و( اندريه هوريو ) .

22-  ينظر : د. طعيمة الجرف ، نظرية الدولة والاســس العامة للتنظيم السيــاسي ، القاهرة ، 1964م ،

    ص470-471 .

23- ينظر : د. زكريا ابراهيم ، مشكلة الحرية ، مصدر سابق ، ص18 .

24-  ينظر : د. نعيم عطية، في النظرية العامة للحريات الفردية، الدار القومية للطباعة والنشر،
      القاهرة، 1965م ، ص31 .

25-  ينظر : د. محمد سليم محمد غزوي ، الحريات العامة في الاسلام ، مؤسسة شباب الجامعة ، الاسكندرية، بدون سنة طبع ، ص23 ، وينظر كذلك: د. هاني سليمان الطعيمات، حقوق الإنسان وحرياته الأساسية، دار الشروق للنشر
والتوزيع،عمان، 2001م ، ص29 .

26- ينظر : د. كريم كشاكش ، الحريات العامة في الانظمة السياسية المعاصرة ، مصدر سابق ، ص31 .

27-  ينظر : د. فتحي الدريني ، الحق ومدى سلطة الدولة في تقييده ونظرية التعسف في استعمال  
      الحق بين الشريعة والقانون ، مؤسسة الرسالة ، دمشق ، 1967م.  ص 193-195 .

28-  ويقول بعضهم عن مدى ارتباط الحق بالحرية ، ان الحق لا يكون حقاً الا اذا تضمن حرية التمتع به ،
    ولهذا يعطف كل منهما على الاخر فيقال : حقوق الانسان وحرياته ، ينظر : د. هاني سليمان الطعيمات ،
    حقوق الانسان وحرياته الاساسية ، مصدر سابق ، ص30-31 .

29- ففي حق الملكية يكون للمالك مكنة الانتفاع مباشرة بالشئ المملوك له ، وفي الحق الشخصي يكون للدائن
    مكنة مطالبة المدين بالدين ، فاذا صح القول ان لي حق ملكية على كتابي ، فانه لا يصح القول ان لي
    الحق في ان اعير هذا الكتاب او ارهنه او ان ابيعه او غير ذلك ، فهذه مجرد مكنات تعد وسائل لاستعمال
    الحق وليست هي حق الملكية ، ينظر : د. عبدا لله مبروك النجار ، تعريف الحق  ومعيار تصنيف الحقوق ، ط(2) دار النهضة العربية ،القاهرة ، 2001م ، ص52 .  

30- فعقد البيع ينشئ للمشتري حقاً عينيا هو حق الملكية ، وبمجرد ان ينشا هذا الحق يكون وجوده مستقل عن
    عقد البيع ، ينظر : د. نعمان محمد جمعة ، دروس في المدخل للعلوم القانونية ، دار النهضة العربية ، القـاهــرة، 1977 م ، ص20 .

31- كما لو نزل المالك عن مكنة الانتفاع بملكه لغيره على سبيل الايجار ،  كما ان هناك مصطلحات اخرى
    اشار اليها بعض المؤلفين في نظرية الحق وهي قد تختلط بالحق مع العلم ان الفرق بينهما واضح باعتبار
    ان الحق يتضمن عناصر اساسية قد لاتتوافر بالمصطلحات الاتية :

    الحالة الشخصية : وهي صفة قانونية دائمة بحسب الاصل تتوافر في الشخص وينشا له منها حقوق ، بل
    وواجبات في بعض الاحيان فهي ليست حقاً ، وانما هي مصدر لحق ، مثل ان يكون الشخص زوجا ،  
    فهذه الحالة شخصية يتفرع عنها ان يكون له حق الطاعة على زوجته .

    الأمل : وهو حق ناقص أي حق في طور التكوين او هو جرثومة حق ينقصه احد عناصر وجوده .

    الرخصة : وهي الخيار الممنوح لشخص معين ، والذي بمقتضاه يسمح له القانون بان يعدل من مركزه 
    القانوني وفقا لمصلحته ، وفي حدود هذه المصلحة ، اذن فهي نوع من حق الاختيار مستمد من القانون
    بان يغير مركزا قانونيا ، كالرخصة الممنوحة للموصي له بان يقبل الوصية او يرفضها ، والرخصة 
    الممنوحة للشريك في المال الشائع في ان يطلب القسمة او لا يطلبها . ينظر : د. عبد الحي حجازي ، نظرية الحق في القانون المدني ، مكتبة سيد عبد الله وهبة ، بدون مكان    وسنة طبع ، ص22 وكذلك د. نعمان جمعة ، مصدر سابق ،  
    ص313 وما بعدها . ويعرف د. عبد الرزاق السنهوري الرخصة بانها : مكنة واقعية لاستعمال حرية من  
    الحريات العامة او هي اباحة يسمح بها القانون في شان حرية من الحريات العامة . ينظر : د. عبد الرزاق السنهوري ، مصادر الحق في الفقه الاسلامي ، ج(1) ، القاهرة ، دار المعارف، 1967م ، ص9 .