من المسلم به انه في حالة غياب ما يفصح به عن نية المشرع في اجازة او منع الاتفاقات المخالفة لاحكام القاعدة العامة في اثبات التصرفات القانونية ، ان تتباين اراء الفقهاء حول مدى صحتها من حيث تعلقها بالنظام العام ، ويبرز دور الاجتهاد الفقهي في اثراء الساحة القانونية بناء على معطيات النص القانوني الذي يرسم حدود الاحتجاج بالشهادة لاثبات المعاملات المالية.   ولعل هذا مايفسر لنا ماحصل في فرنسا من اختلاف فقهي ،ازاء خلو التقنين المدني الفرنسي من النص الذي يجيز صراحة او ضمناً الاتفاقات المعدلة للاثبات(1)،ليسفر ذلك الاختلاف عن رأيين يجدر تسليط الضوء على مضامينهما بغية التوصل الى مدى صحة الاتفاق على توفير القبول القانوني والقضائي للمحرر الالكتروني اولا" ومنحه الحجية الملزمة ثانيا" وعلى التفصيل الوارد في المقاصد التالية :-

المقصد الاول:- الرأي الاول ( عدم صحة الاتفاق المعدل للاثبات )

وهذا هو الرأي السائد في الفقه الفرنسي القديم(2) ، بموجبه يمتنع الاعتراف بصحة الاتفاق على تنظيم الاحتجاج بالمحرر الالكتروني ، او حتى مجرد التحرر من القاعدة العامة في اثبات التصرفات القانونية من خلال التقرير الارادي لمبدأ الاثبات الحر بين طرفي التصرف القانوني محل الاثبات سواء حصل ذلك قبل النزاع اوبعده ، اذ لاعبرة بالاتفاق ذلك ان(( الاثبات تابعاً للقضاء ، والاخير تابعاً للدولة  التي من اهم وظائفها اقامة العدل في المجتمع )) (3)لذا ليس بوسع الدولة عدم الاهتمام بالطريقة التي تتم بها ادارة الدعوى امام المحكمة او وسائل اظهار الحقيقة ومن هنا كان التنظيم التشريعي لقواعد قانون الاثبات والتدرج الهرمي لوسائل الاثبات وطرقه ، ووجود القواعد المنظمة للدليل (4)، مما يحتم بقاء الاثبات بمجمل قواعده بعيدة عن ارادة ومشيئة الافراد (( فالعدالة كفت عن ان تكون نظاما عقديا" يجوز التعديل فيه باتفاق الخصوم ، وانما هي نظام اجتماعي تعلو فيه المصلحة العامة على مصلحة الافراد الخاصة (5)، وذلك لان ((العدالة تسمو على الحرية ))كما يقول الفقيه اهرنج(6).

المقصد الثاني :- الرأي الثاني ( صحة الاتفاق المعدل للاثبات )

لاينظر البعض الاخر من الفقهاء الى قواعد قانون الاثبات كوحدة واحدة للقول ببطلان الاتفاقات المعدلة لها كما فعل اصحاب الرأي الاول، بل تنقسم قواعد قانون الاثبات من وجهة نظرهم وبحسب طبيعتها على قسمين : قسم يضم مجموعة قواعد قانون الاثبات الاجرائية (الشكلية) وتلك لامحالة من اتصالها بالنظام العام لارتباطها بنظام التقاضي(7)، ومن ثم لامجال للاتفاق على خلافها . وقسم آخريضم مجموعة القواعد الموضوعية(8)، أي تلك التي تنظم عبء الاثبات ومحله وتشتمل على ادلة الاثبات والواقعة محل الاثبات، وهذه محل خلاف فقهي بعكس حال القواعد الاجرائية التي انعقد رأي الفقه بشأن مسألة تعلقها بالنظام العام. وهكذا فأن صحة الاتفاق الذي ينظم موضوع الاثبات ويعطي المحرر الالكتروني حجية أو يقرر له حجية معينة محل خلاف فقهي لدى اصحاب هذا الرأي لانه ينصب على تعديل قاعدة تعد من القواعد الموضوعية في الاثبات التي لم يثبت امر اتصالها بالنظام العام اكثر من اتصالها بمصالح الافراد. فقد وجد من يرى البطلان في الاتفاق الذي يشتمل على اطلاق حرية الاثبات او الذي يضفي القبول القانوني للمحرر الالكتروني ، لكونه لايتعلق بالطرف الذي يتحمل عبء الاثبات مغيرة اياه ، ولم يعدل الواقعة المطلوب اثباتها ، فالاتفاقات الاخيرة صحيحة من وجهة نظرهم ، في حين انكرت صحة الاتفاقات التي تنصب على تعديل طرق الاثبات او تلك التي تتناول الحجية لهذه الطرق(9).

 في حين تبنى الفقه الفرنسي الحديث (10)، اتجاها" مغايرا" تماماً ، من خلال منح الاجازة للافراد في ولوج قواعد الاثبات الموضوعية ولو باتفاقات مخالفة لها ، على اساس ان القواعد الموضوعية برمتها لاتتعلق بالنظام العام وان كانت تمس المصلحة العامة "باعتبار ان اتصالها بحفظ حقوق الافراد اوثق مــن اتصالها بنظام العمل القضائي(11)".

 وعليه يجوز للخصم النزول عن الوسائل الحمائية الثابته له بموجب قانون الاثبات ويقرر مع خصمه المقابل ، مايراه مناسباً لتحقيق مصالحه في سبيل حماية حقه الفردي ، بعيداً عن القاضي الذي يلزمه مبدأ حياد  القاضي ان يقف موقفاً سلبيا(12)وترك الخصوم وشأنهم في اثبات حقوقهم بالدليل القانوني الذي يرونه اصلح لهم في اثبات ادعاءاتهم(13).  كما انه من غير المعقول والمنطق – حسب وجهة نظرهم – القول ببطلان الاتفاق المنظم لاثبات حق متنازع فيه في الوقت الذي يملك فيه الاطراف انفسهم التنازل عن كامل الحق ذاته(14). لذا من باب اولى اجازة اتفاقاتهم في الاحتجاج بالمحرر الالكتروني أو اية وسيلة حديثة اخرى كدليل ثبوتي على حقوقهم أو اطلاق الاثبات بعد تقيده من قبل المشرع لان (( الدليل لايعلو على الحق ))(15).  ونجد الرأي الاخير هو الاقرب للقانون، فبعد ان قرر المشرع الحرية العقدية للافراد في ابرام مايشاؤون من التصرفات القانونية وان يضمنوها الشروط التي يرتضونها وحرية التصرف فيما اثمر عنه الاتفاق من حقوق من بعد ذلك ، يكون من الطبيعي ان تنسحب هذه الحرية على اختيار الدليل الذي يجدونه مناسباً لاثبات حقوقهم ، وجوداً أو انقضاءاً وانتقالا ، طالما تم ذلك في اطار عدم المساس بكل ما يمت بصلة وثيقة بالنظام العام من قواعد الاثبات كتلك التي تتعلق بنظام التقاضي. ويتأكد لنا صحة هذا التوجه من خلال اخر موقف للقضاء الفرنسي وفيه تخلى  عن موقفه الاول(16)،معلنا عن اعتداده باتفاقات الاطراف حول تعديل الاثبات مما يعني تبنيه للرأي القائل بعدم تعلق قواعد الاثبات الموضوعية دون الاجرائية بالنظام العام(17)،واتصالها بالحقوق الخاصة للافراد(18)،مما يجـّوز لهم التدخل في كيفية الاثبات من حيث الوسيلة وتعديلها ان لزم الامر بالنسبة لهم .ولم يقف القضاء الفرنسي عند هذا الحد بل اسس من خلال موقفه الاخير جملة من المبادىء اهمها(19):

1. ليس من حق المحكمة ان تقضي من تلقاء نفسها بمنع الاثبات بالبنية والقرائن.
2. تقرير حق الاطراف في التنازل الصريح او الضمني عماهو مقرر لمصلحتهم بنص المادة (1341) من التقنين المدني الفرنسي.
3. عدم جواز اثارة الدفع بعدم قبول الاثبات بالبينة لاول مرة امام محكمة النقض اذا لم يتمسك به الخصم ابتداءاً امام محكمة الموضوع.

  4. صحة الاتفاق الذي يتطوع فيه احد الاطراف بتحمل عبء الاثبات بالرغم من عدم الزام القانون(20).

 وبناءاً عليه ، وعلى الرغم من القلة القليلة من القرارات القضائية التي تكشف لنا عن موقف القضاء الفرنسي من الاتفاقات التي تنصب على المحررات الالكترونية ، كتلك التي تقضي بقبول المحررات الالكترونية في الاثبات امام الجهات القضائية والادارية ، وعدها نسخا" اصلية لها حجية الدليل الكتابي الورقي نفسها،او الاتفاق الذي يقضي بازالة كل العقبات المتعلقة بتقديم واستخدام مثل هذه الوسائل في الاثبات(21)،الا انه وعلى ضوء ماتقدم من السهولة القول ، أن القضاء الفرنسي لديه من السوابق مايجعله ينظر الى مثل هذه الاتفاقات ، نظرة قبول وإرتياح (22).

_________________

[1] - اشار الى ذلك د. ثروت عبد الحميد : التوقيع الالكتروني –  الطبعة الثانية - مكتبة الجلاء الجديدة – المنصورة – 2002 -ص 92 .

2- Le BALLE ; Des conventions sur les procedes de preuve en droit civil , These , Paris 1923, legeais , Les regles de preuve en droit civil , These, Poitier, 1954, p.134 et sq.                                                                                                                                      مشار اليه في   

Lucas Leyssa (claude), les conventions sur la preuve en matiere informatique, op.c.t,p.149.                                                                                                                    

 اشار اليه عايض راشد المري : مدى حجية الوسائل التكنلوجية الحديثة في اثبات العقود التجارية – رسالة دكتوراة – جامعة القاهرة – بدون سنة -ص177- هامش رقم (1) ، د. محمد حسين عبد العال : ضوابط الاحتجاج بالمستندات العقدية في القانون الفرنسي - دار النهضة العربية - القاهرة - 1999- ص155 - هامش رقم (1) .

3- G.VIRASSMY,op.cilinou; CABONNIER,OP.cit no 182; ,.GHESTIN ed.. op. Cit No

 564.

اشار اليه د. ثروت عبد الحميد -مصدر سابق -ص92-هامش رقم (174).

4- د. ثروت عبد الحميد- المصدر السابق -ص 92 .

5- د. سمير السيد تناغو-النظرية العامة في الاثبات- منشأة المعارف بالاسكندرية-1999 - ص 95 .

6- يراجع رسالة في الاتفاقات الخاصة بطريق الاثبات  LEBALLE,في القانون المدني /باريس/1923 . نقلاً عن د. سمير السيد تناغو- المصدر السابق -ص 95 -هامش رقم (1) .

7 - يذهب الدكتور احمد ابو الوفا بهذا الصدد الى ان " المشرع قد وضع القوانين الاجرائية لخدمة العدالة حتى ترسم على هديها اجراءات التقاضي ويلتزم بها الخصوم ويحترمها القضاة وهو في هذا السبيل قد راعى التسوية بين جميع المتقاضين ، فلا يملك احد فرض اجراءات على المحاكم ، بل لاتملك المحاكم تطبيق اجراءات غير المقررة في التشريع ولايملك الخصوم الاتفاق على اتخاذ اجراءات غير المقررة في التشريع ، ولايعتد بنزول احد الخصوم مقدماً عن التمسك بأوجه البطلان المقرره في التشريع..."   د. احمد ابو الوفا- التعليق على نصوص قانون الاثبات - الطبعة الثالثة -منشأة المعارف –الاسكندرية- -1987-ص 32.ومن امثلة تلك القواعد قاعدة حق الخصوم في الاثبات وفي تبادل ادلة الاثبات وعدم جواز تنازل القاضي عن وظيفته لخبير او حكم ، وعدم جواز انكار ورقة رسمية الا بطريق الطعن بها بالتزوير. د. سمير السيد تناغو-مصدر سابق -ص94، د. نبيل ابراهيم سعد وهمام محمد زهران : اصول الاثبات في المواد المدنية والتجارية – دار الجامعة الجديدة للنشر – 2001 -ص 124 .

8 - د. عبد المنعم فرج الصدة : الاثبات في المواد المدنية – الطبعة الثانية – شركة ومطبعة مصطفى الحلبي واولاده – القاهرة – 1989 - ص 18،  د. جلال العدوي-مبادىء الاثبات في المسائل المدنية والتجارية- الاسكندرية- 1966-  ص 74 ، عبد الودود يحي -دروس في قانون الاثبات- القاهرة-1970 - ص 24 .

9 - اشار الى هذا الرأي كلا من د. سمير السيد تناغو-  مصدر سابق-ص 95،  د. ثروت عبد الحميد- مصدر السابق -ص93 .

10- Andre Lucas , le droit l'informatique, 1987, presses universitaires de France ,

 parise. P. 380 , Alain Bensoussan    , L'informatique et droit , Mennto- Guide , Tome II 1994 -1995 , Hermes , p. 719 .

Chestin et Goubeaux:Traite de droit civil , Introduction generale , L. G. D. J. , 3 emi ed , 1990 , n. 584

  ونجد لهذا اللاتجاه مؤيدين من الفقهاء المصريين  العلامة السنهوري-ص 94 وعبد المنعم فرج الصدة- مصدر سابق- ص 18 ومابعدها ، توفيق حسن فرج : الاثبات في المواد المدنية - الطبعة الثانية - شركة ومطبعة مصطفى الحلبي واولاده - 1954- ص 44 ومابعدها .

11-  د. نبيل ابراهيم سعد ومحمد محمود زهران -مصدر سابق-ص 176 .

12 -  يذهب الدكتور احمد ابو الوفا الى ان " مبدأ حياد القاضي لايعني اتخاذ القاضي موقف سلبي ، حيث ان هذا يقودنا الى القول بوجوب ان يقف مكتوف الايدي وجعله بمثابة آلة لتنفيذ القانون ، بل يعني ضمان ذمة القاضي المصالح القانونية للخصوم بالعدل ، فالمشرع لايطلب من القاضي ان يكون حيادياً فحسب بل يحافظ على مظهر الحيدة ، علماً ان هذه الحيدة ايجابية وليست سلبية . د. احمد ابو الوفا -مصدر سابق- ص 26 .ونجد ان عبارة " حياد القاضي يوجب عليه ان يقف من الاثبات موقف سلبي " محل تحفظ لدينا مع وجود نص المادة (2) من قانون الاثبات العراقي النافذ التي نصت على " الزام القاضي بتحري الوقائع لاستكمال قناعته " التي جاءت ضمن الفصل الاول الخاص بتحديد اهداف القانون " اضافة الى ماجاء في الاسباب الموجبة لتشريع قانون الاثبات النافذ في ان "اعطاء القضاة ، باعتباره موقفاً من مواقف الدولة ، دوراً ايجابياً في تسيير الدعوى ، وايصال الحقوق الى المواطنين ... ولكنه جعل للقاضي دوراً ايجابياً في تقدير الادلة وفي التحرك الذاتي الموصل الى الحكم العادل والى الحسم السريع واقام كل ذلك على ماينبغي ان يتوافر للقاضي من ثقة يوليها له المشرع.."  .

13  - احمد السنهوري : الوسيط في شرح القانون المدني – الجزء الثاني – الاثبات / اثار الالتزام - ص 362 والاحكام الفرنسية المش ار اليها في هوامش ص 362.

14-PIANIOLetRipert,17m,1428.                                                                                  اشار  اليه د. ثروت عبد الحميد - مصدر سابق - ص 94 - هامش رقم (180). 

15- د. سمير السيد تناغو-مصدر سابق- ص 95.

16 - اشارت احدى المراجع القانونية الى ان الموقف الاخير للقضاء الفرنسي قد سبقه موقف معاكس أي اعتبار قواعد قانون الاثبات من النظام العام وبالتالي بطلان أي اتفاق سيتناولها بالتعديل يراجع :-

Cass. Civ,23 Janu. 1929GAZ .Pal. 1929, 1,p.399; Gass- Civ 19oct. 1937 D.P. 584; Trib grand. Inst. Delgan, 7 dec 1971, D. 1972 , P.609, note Berr et Grouted.           نقلاً عن عايض راشد المري-مصدر سابق -ص 177 -هامش رقم (2).

17 - قضت محكمة ليون الابتدائية في حكمها الصادر في 7 ديسمبر 1971 بأن قواعد الاثبات لاتعد من النظام العام .

TG I Lyon, 7Dee, 1971. D.1972 P.609 not BERRet GRouTEL .

نقلاً عن د.عادل ابو هشيمه محمود-ص 183-هامش رقم (2).

18– Cass . Civ,3, 1977, Bull . III ,not 193,P.300, note G. VIRASSAMY, OP. Cit , not 10.

اشار اليه د. ثروت عبد الحميد-مصدر سابق -ص 94- هامش رقم  (182). د. محمد حسين عبد العال -مصدر سابق -ص155 .

- Cass . civ, 2,6 Mans 1958, Jcp, 1958, II, 10902, note chevallier c;.j.                    

- Cass- Sec . 24 Mans- 1965,jcp 1965, II, 14415 note lapp.(ch.)                              

 - Cass – Civ. 3, 16 Nov. 1977, jcp 1978, ed . G. ,Iv,20     Cass- Civ .ieve, 8 Nov .1989, drat a L'informatique et des telecoms, 9012 P.45,obs. Vasseur  (uiched)et p.48 obs. Shamoux (fran Coise); Lamy droit de l'informatique, 1990, no. 17,no. 17, not Lamberterier (Isabelle), PP.1-2.

اشار اليها عايض راشد المري-مصدر السابق-ص 178- هامش رقم (1).

19- Cass- Com. 28 awill. 1975, Bull .Civ, Iv, no113.  Cass – Civ, lere, 29 Juin .1960, Bull. Civ.I, no 355; 7 mai 1980, Bull. Civ. I, no 142

   - Cass- Soc, 27 Juain 1979, Bull, Civ,V,no 581        

اشار اليها د. ثروت عبد الحميد-مصدر سابق- ص 94-95 -هامش رقم ( 1 )

20- يراجع حول هذه النتائج

G.GOU3EAUX et Ph . BHIR, D.Rep. Civ. Vopreuve no 186 et.s.                                  

21- Constont (F), op. Cit,p.442 .

22- كان لمحكمة النقض الفرنمسية حكم مشهور اوضحت فيها صراحة مشروعية الاتفاق على مخالفة قواعد القانون الاثبات الموضوعية هو:-

Cass .Civ, 8 nov. 1989, deux arretes : credicas C.KALIFA. Ball Civ, I, N. 342 .        

   وقد انصب القرار الصادر في 8 نوفمبر /1989، على بطاقات الوفاء والضمان (( اذ تلقت السيدة (CASSAN) بموجب عقد القرض المبرم مع مؤسسة (CREDICAS) بطاقة ممغنطة مزودة برقم سري لاستخدامها بطريقة مجزأة في حدود خمسة الاف فرنك فرنس لتمويل مشترياتها ، وقد تضمن عقد القرض النص على ان استخدام المقترض للبطاقة الممغنطة وتركيب الرقم السري الملازم لها يشكل امراً للمؤسسة بوفاء ثمن المشتريات للبائع وبعد رفض الطرف الاول ( المقترض) وفاء المبالغ التي قدرت المؤسسة ان المقابل مدين بها اضطرت المؤسسة رفع دعوى مطالبة بالدين امام المحكمة SETE ، رفضت الاخيرة في 14/5/1986 برفض طلب المؤسسة مقررة "لئن كان الاثبات حراً بالنسبة للديون الاقل من خمسة الاف فرنك فانه من الضروري ، ايا كانت اتفاقات الاطراف ، ان تقدم عناصرالاثبات اللازمة لامتناع القاضي، وليس مجرد مستندات مطبوعة من خلال آلة تملكها المؤسسة المدعية ولها كامل السيطرة عليها " الا ان محكمة النقض الفرنسي قضت في 18/11/1989 ، بنقض هذا الحكم لمخالفته للماوتين  (1134) (134) من التقنين المدني الفرنسي ، واوضحت بهذا الصدد " انه لما كانت المؤسسة قد تمسكت بوجود شرط في العقد يحدد طريقة اثبات امر الوفاء وانه بالنسبة للحقوق التي يملك الاطراف حرية التصرف فيها ، فأن هذه الاتفاقات المتعلقة بالاثبات تعد مشروعة " يراجع بذلك د. محمد حسين عبد العال -مصدر سابق- ص 156 ، د. عادل ابو هشيمة-مصدر سابق-ص 183-هامش رقم  (3).