أ -الاجتهاد القضائي:

القضاء الفرنسي (1)(les astreintes)  ،هو من أوجد الغرامة التهديدية أو التهديد المالي كوسيلة لحمل المدين على التنفيذ العيني للالتزام على الرغم من عدم وجود نص قانوني يجيزها معللا ذلك بما يلي:

-1 أنه ليس من سلطة القضاء أن يقول حكم القانون فحسب، بل إن من سلطته أيضا أن يعطي لأحكامه الفعالية المطلوبة.

-2 لجأ إليها كوسيلة بديلة بعد إلغائه لنظام الحبس كوسيلة لإكراه المدين على الوفاء (2) ومن الوقت الذي إستعمل فيه القضاء الفرنسي هذه الوسيلة وهو يواجه إنتقادات شديدة من بعض الفقه الفرنسي وحجتهم في ذلك أنها عقوبة تصدر من غير نص تشريعي، الأمر الذي جعل القضاء يجتهد في وجود نص قانوني يستند إليه وقد وجد مطلوبه في المادة 1036 من تقنين المرافعات الفرنسي)3)، وعليه فالحكم الصادر بالغرامة التهديدية هو أمر يصدر عن المحكمة بما لها من سلطة الأمر لا بما لها من ولاية الحكم، على المدين المتعنت عن تنفيذ إلتزامه، فإن لم ينفذ فجزاؤه الغرامة التهديدية)4)، إلا أن الفقه إنتقد هذا التأسيس بإعتبار أن المشرع يقصد بهذا النص أن يبسط القاضي سلطانه من أجل حفظ نظام الجلسة أو إتخاذ إجراءات التحقيق، والتهديد المالي ما هو إلا حكم موضوعي لا علاقة له بذلك(5) .وعليه تعد هذه النظرية من إجتهاد القضاء لا المشرع.

ب- في التشريع:

وأخيرا أقيمت هذه الوسيلة على أساس متين وهو النص عليها في التشريع، حيث صدر بتاريخ 22 ديسمبر 1912 أول قانون في فرنسا خاص بالمساكن الصغيرة أجاز للقضاء أن يصدر حكما تهديديا عن كل يوم يتأخر فيه الملتزم عن تنفيذ الإلتزام  (6)، ثم بعد ذلك نص عليه بالقانون 72 - 626 المؤرخ في 5 جوان 1982 الذي عدل المادة العاشرة من القانون المدني حيث أجاز الحكم بإكراه مالي لإلزام الشاهد الممتنع عن الإدلاء بشهادته بأداء هذه الشهادة لمعاونة العدالة على الحقيقة(7)، وأخذت بذلك أغلب التشريعات الحديثة(8)، ومنها القانون الجزائري الذي نص عليه في المادتين (174،175) من القانون المدني (9) والمادة (471) من قانون الاجراءات المدنية (10)،وتم التأكيد عليها في القانون الجديد بموجب المادة  625 ف 2 منه(11).

__________________

1-وقد ثبت ذلك بموجب حكم صادر عن محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 29 جانفي 1834 . أنظر سوزان عدنان الأستاذ: الغرامة التهديدية، بحيث مقدم لنيل درجة دبلوم القانون الخاص، السنة الجامعية- 1993 94 كلية الحقوق جامعة دمشق، ص14ه1.

2- حيث ألغي نظام الإكراه البدني في فرنسا بموجب قانون 22 جويلية 1867 ما عدا الديون الناجمة عن جرم جزائي، وبقي الأمر عليه حتى صدور مرسوم جانفي 1960 حيث قصره على ديون الدولة، أنظر الطيب برادة في مرجعه السابق، ص 383 ، وكذلك شرف الدين محمد الكهالي: وسائل التنفيذ العيني في القانون المدني اليمني، دراسة مقارنة بالفقه الإسلامي والقانون المدني المصري، رسالة مقدمة لنيل درجة الدكتوراه في الحقوق، جامعة القاهرة سنة 1997 ، ص 211.

3- تنص المادة 1036 مرافعات فرنسي بأنه" وللمحاكم أن تقضي بمحض رغبتها أوامر في القضايا المطروحة أمامها طبقا للظروف، كأن تأمر بإعدام أوراق أو التقرير بأنها أوراق ماسة بكرامات الأفراد، ولها أن تأمر بطبع أحكامها وإعلانها" أشار إليها شرف الدين محمد: في مرجعه السابق، ص 212

4- السنهوري: الوسيط في شرح القانون المدني، نظرية الإلتزام بوجه عام ، الجزء الثاني ، دار إحياء التراث العربي، بيروت، لبنان، سنة 1970 ، ص 817

5- شرف الدين محمد: المرجع السابق، ص 212 ه 4.

6- أشار إلى ذلك: الطيب برادة: التنفيذ الجبري في التشريع المغربي بين النظرية والتطبيق، شركة بابل للطباعة والنشر والتوزيع، الرباط 1988، ص 366

7-  أشار إليها: سليمان مرقس: الوافي في شرح القانون المدني، المجلد الأول في الفعل الضار والمسؤولية المدنية، الطبعة الخامسة بدون دار الطبع، ص 128

8- بإستثناء القانون الإنجليزي الذي لا يأخذ بها، ولكن إذا كان المدين ملتزما بعمل وامتنع عن إلتزامه يكون قد إرتكب ما يسمى باحتقار المحكمة حيث لا توجد عند المحاكم البريطانية وسيلة لإرغامه على تنفيذ التزامه فقد يدفع تعويض لكونه إرتكب احتقار للمحكمة مما يؤدي إلى آثار مشابهة لآثار الغرامة التهديدية، وعلى نفس الإتجاه كان القانون البلجيكي والألماني والإسباني، أشارت إلى ذلك سوزان عدنان الأستاذ: المرجع السابق، ص 15

9- وهما يتطابقان مع المادتين (213-214) قانون مدني مصري، و المادتين  214،215 قانون مدني سوري يتطابقان المادتين 253-254 قانون مدني عراقي والمادتين 217،216 من القانون المدني الليبي، أشارت إلى ذلك: سوزان عدنان الأستاذ المرجع السابق ص16.

10- والملاحظ بهذا الصدد أن قرار المحكمة العليا رقم 41783 المؤرخ في 27 أكتوبر 1985 قد ربط بين المادتين 471 ق إ م التي تنص على التهديد المالي والمادة 182 ق م التي تتحدث عن عناصر التعويض، أشار إلى ذلك سائح سنقوقة: الدليل العملي في إجراءات الدعوى المدنية، دار الهدى، عين مليلة، الجزائر الطبعة بدون تاريخ  ص 145.

11- تنص المادة 625 ف 2 من قانون إ م د القانون الجديد على ما يلي: "دون الإخلال بأحكام التنفيذ الجبري، إذا رفض المنفذ عليه تنفيذ إلتزام بعمل، أو خالف إلتزامات بالامتناع عن عمل، يحرر المحضر القضائي محضر إمتناع عن التنفيذ ويحيل صاحب المصلحة إلى المحكمة للمطالبة بالتعويضات أو المطالبة بالغرامات التهديدية ما لم يكن قد قضي بها من قبل".