ذكرنا في بحث تأسيس الأصل الثانوي عند تعارض الأخبار انّ جمعا من الأعلام ـ كصاحب الكفاية رحمه‌ الله ـ ذهبوا الى انّ المرجع عند تعارض الأخبار هو التخيير ، اعتمادا على بعض روايات العلاج ، وفي مقابل هذه الدعوى ذهب المشهور الى انّ التخيير لا تصل النوبة إليه إلاّ بعد فقدان المرجحات.

وكيف كان فقد وقع البحث عن هذا التخيير من جهات نشير الى جهتين منها :

الجهة الاولى : انّ التخيير بناء على مرجعيته في حالات التعارض بين الاخبار هل هو من التخيير في المسألة الفقهية أو هو من التخيير في المسألة الاصوليّة؟

المعروف بينهم انّ التخيير في الاخبار المتعارضة هو التخيير في المسألة الاصوليّة ، وهذا معناه انّ أدلّة العلاج المفيدة للتخيير جعلت الحجيّة التخييريّة للخبرين ، والمناسب لجعل الحجية التخييريّة ـ كما ذكر المشهور ـ هو جعل الحجيّة المشروطة ، بمعنى انّ الشارع أناط حجيّة الدليل الذي له معارض بالتزام المجتهد به أو المكلّف ، فمتى ما التزم المكلّف بأحد الخبرين فإنّ الحجيّة تثبت لذلك الخبر الملتزم به دون الآخر ، وهكذا لو التزم بالآخر فإنّ الحجيّة تثبت له دون الاول.

الجهة الثانية : انّ التخيير ـ والذي هو المرجع عند تعارض الاخبار ـ هل هو ابتدائي أو استمراري؟

فبناء على الاول تكون الحجيّة التخييريّة ثابتة قبل اختيار أحد الخبرين والالتزام به أما بعد اختيار أحدهما والالتزام به فإنّه ليس للمجتهد اختيار الخبر الآخر ، بل يكون ساقطا عن الحجيّة بمجرّد الالتزام بالأوّل مثلا ، وهذا بخلاف ما لو بنينا على استمرارية التخيير فإنّ للمجتهد ان يختار أولا أحدهما ثم بعد ذلك يختار الآخر.

وقد ذهب صاحب الكفاية رحمه ‌الله الى استمرارية التخيير وانّه لا يسقط بمجرّد اختيار أحدهما والالتزام به ، واستدلّ لذلك باستصحاب التخيير المتيقن ثبوته قبل اختيار أحد الخبرين ، هذا بالإضافة الى اطلاقات أدلة التخيير فإنّها تقتضي صحة اختيار الآخر حتى في حال اختيار الاول قبل ذلك.