ذهب بعض من الفقهاء أمثال مونتيسكيو، وجان جاك روسو، وجرمي بنتام إلى القول بأن الملكية الخاصة هي من صنع القانون الوضعي. فهي بذلك من صنع الدولة. وهي التي أوجدتها بوساطة هذا القانون. وهذه النظرية محاولة منهم لإخضاع الملكية إلى إرادة السلطة. فذهبوا إلى القول أنه لم يكن في السابق ملكية، وإنما كانت الموارد الطبيعية مشاعة بين الجميع. إذ أن الملكية الخاصة في اعتقادهم عرفت عندما عاش الإنسان في مجتمع منظم، وبهذا فإن القانون هو الذي أنشأ الملكية، ووفر لها الحصانة. وعلى أساس ذلك فإن الملكية والقانون لا ينفكان عن بعضهما البعض(1). وانتقد هذا الاتجاه هو الآخر على أساس إنها قد تجاهل أن القانون هو من نتاج الفرد وعقله، فلم يكن القانون أسبق وجوداً من الفرد. وإن الدولة من مبتكرات الجماعة والفرد أسبق وجوداً من الجماعة. ويظهر من ذلك أن أساس الجماعة وأساس القانون الوضعي وأساس الدولة هو الفرد. لأنه هو من أنشأ القانون ليحكم وينظم حياة ومصالح الجماعة في ظل الدولة، وبهذا فإن الحق أقدم وجوداً من القانون، وهو سبب وجوده. لذلك فإن هذا الاتجاه الذي عد القانون الوضعي أساس الملكية لم يتمكن من تبرير الأوضاع التي كانت سائدة قبل إيجاد القوانين. وفضلاً عن ذلك فإن القوانين ليست في مجموعها مصدرها المشرع حسب، وإنما منها ما يكون مصدره العرف، كما أن القانون ينص على بعض أسباب كسب الملكية من الحيازة، ووضع اليد، وأحياء الأرض الموات، والوصية، والميراث. فعد القانون أساس الملكية يتطلب إلغاء كل تلك الأسباب والاكتفاء به(2).

_________________________

1-  د. محمد علي حنبولة – مصدر سابق – ص 360.

2-  د. محمد علي حنبولة – مصدر سابق – ص 360 وما بعدها.