على الرغم من وجود أوجه خلاف عديدة بين دعوى ضمان العيب ودعوى عدم المطابقة ، إلا أن ذلك لم يمنع القضاء الفرنسي من أن يمنح المشتري كافة الفرص التي تساعده في الحصول على  التعويض فسمح له بأن يستفيد من دعوى التسليم إذا ما تضرر من المبيع بسبب عيوبه. تتمثل أوجه الاختلاف بين الدعويين في أربعة مسائل تبين مدى مرونة دعوى المسؤولية العقدية الناشئة عن الإخلال بالالتزام بالتسليم قياساً مع دعوى الضمان ، وتتعلق المسالة الأولى بأن شروط مباشرة دعوى الضمان تختلف عن دعوى عدم المطابقة فالأولى تتطلب من المشتري إقامة الدليل على وجود العيب في حين أن الدعوى الثانية لا تتطلب مثل هذا الإثبات إلا فيما يتعلق بإقامة الدليل على اختلاف محل التسليم عما تم الاتفاق عليه(1). أما المسألة الثانية فإن عبء الإثبات في دعوى الضمان يقع على عاتق المشتري لأنه يدعي خلاف الأصل(2). في حين أن عبء الإثبات في دعوى عدم المطابقة يقع على عاتق البائع الذي يجب عليه إثبات أنه سلم شيئاً مطابقاً لما تم عليه الاتفاق. أما المسألة الثالثة فإن دعوى الضمان يخضع للنصوص الخاصة بضمان العيب الخفي(3). وهو التزام خاص قياساً على الالتزام بالتسليم الذي يمثل جوهر عقد البيع والذي يؤدي الإخلال به  خضوع الدعوى إلى القواعد العامة للمسؤولية العقدية أي أن الدعوى تخضع لشرط المدة الطويلة للتقادم بعكس الحال في أحكام الضمان الذي يخضع لشرط المدة القصيرة وكان هذا الاختلاف من أهم المسائل التي دعت إلى دمج الدعويين(4). أما المسالة الرابعة فهي أن المطالبة بالتعويض في دعوى الضمان تتطلب إثبات علم البائع بالعيب واتصافه بصفة الاحتراف التي تجعل البائع عالماً بالعيب استناداً لمبدأ التشبيه ، وهذا ما لا يشترط إثباته في دعوى عدم المطابقة ، كما أن دعوى عدم المطابقة كانت تستخدم للتخلص من شروط الإعفاء أو إنقاص الضمان على اعتبار أن الالتزام بالتسليم من النظام العام ، ولكن بعد أن استقر القضاء على مبدأ التشبيه الذي يبطل شروط الإعفاء بموجبه إذا كانت العلاقة بين البائع المحترف وجمهور المستهلكين لم يعد لهذا الخلاف محل(5). أزاء هذه الاختلافات بين الدعويين قرر القضاء في محاولة منه لتوفير حماية فعالة للمشتري عما يصيبه من أضرار بسبب المبيع السماح له باللجوء إلى أحكام المسؤولية العقدية على أساس الإخلال بالالتزام بالتسليم إذا ما تضرر المشتري بسبب العيوب الموجودة في المبيع ، إلا أن ذلك مر بمرحلتين ، ففي المرحلة الأولى كان القضاء قد فرق بين مفهوم العيب الخفي وعدم المطابقة بالقول بأن العيب هو آفة طارئة أو تلف في الشيء في حين أن عدم المطابقة يتمثل في عدم مطابقة الشيء محل التسليم لما تم عليه الاتفاق إلا أن القضاء في هذه المرحلة عند تطبيقه لهذا المفهوم عد العيب الخفي في حقيقته ما هو إلا عدم مطابقة مما أدى ذلك إلى الخلط بين العيب وعدم المطابقة(6). في المرحلة الثانية : تبنت المحاكم طريقاً أكثر وضوحاً ، عن طريق توسيع مفهوم المطابقة واستبدال التعريف المادي له بتعريف وظيفي فبدلاً من القول بأن عدم المطابقة يعني عدم مطابقة الشيء محل التسليم لما تم عليه الاتفاق ، أصبح يقصد به وفقاً للتعريف الوظيفي بأنه فضلا"عن وجوب توفر الخصائص التي تم الاتفاق عليها في المبيع فإنه يجب أن يتميز بصلاحيته للاستعمال المطلوب وهذا لا يتحقق إلا باستعماله بعد التسليم ، فأدى هذا المفهوم إلى خلط تام بين الالتزام بالضمان والالتزام بالتسليم بحيث أصبح الالتزام بالتسليم يستغرق الالتزام بضمان العيب وهذا ما قررته محكمة النقض الفرنسية حيث قالت " إن المطابقة لا تقتصر فقط على تحقق التماثل بين الشيء محل التسليم والشيء الموعود به وإنما تتسع لصلاحية الشيء لما أعد له من الناحيتين المادية والوظيفية (7). وكذلك قضت محكمة النقض " بأن للمشتري الحق في أن يرتقب مطابقة المنتوج من ناحية المتانة لما أعد له من  ناحية الاستخدام (8). وخلاصة القول أن القضاء خلط في هذه المرحلة تماماً بين الالتزامين، فظهور أي عيب في المبيع يعد من قبيل عدم المطابقة ويسمح برفع دعوى المسؤولية العقدية الناشئة عن الإخلال بالالتزام بالتسليم المطابق(9).

______________________

- د. محجوب علي ، مصدر سابق ، ص100 ، عامر قاسم ، مصدر سابق ، ص71.

2- المعروف أن من المبادئ المستقرة في مجال الإثبات هو أن عبء الإثبات يقع على من يدعي خلاف الأصل والأصل هو أن المبيع سليم من العيوب إلا إذا أقيم الدليل على خلاف ذلك وهو ما يقع على عاتق المشتري ، يراجع المادة السادسة من قانون الإثبات العراقي ، وينظر في تفصيل هذا المبدأ د. عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ، الإثبات وآثار ا لالتزام ، ج2 ، مطابع دار النشر للجامعات المصرية ، القاهرة ، 1968 ، ص69 ، وكذلك سليم رستم باز ، شرح مجلة الأحكام العدلية ، طبعة 3 ، دار إحياء التراث العربي ، بيروت ـ لبنان ، 1305 ، ص23.

3- المواد 1641 ، 1649 من القانون المدني الفرنسي ، المواد 447-455 من القانون المدني المصري ، المواد 558-570 من القانون المدني العراقي.

4- مدة التقادم لدعوى المسؤولية العقدية في القانون المدني الفرنسي هي 30 سنة ، وخمسة عشر سنة في كل من القانونين العراقي والمصري ، بعكس المدة القصيرة الواردة في ضمان العيب ، ويرى الأستاذ
( Benabent ) بأنه لا يصح المبالغة في هذا الفارق لأن دعوى المطابقة يمكن أن تسقط بمدة قصيرة إذا ما قبل المشتري المبيع دون إبداء تحفظات عليه فمجرد القبول يسقط الحق في دعوى عدم المطابقة ، ينظر A.Benabent, conformite vices caches dans lavente chronique, D.,1994, P.115.

    نقلاً عن عامر قاسم ، مصدر سابق ، ص72.

5- د. جابر محجوب علي ، مصدر سابق ، ص103.

6- ينظر د. جابر محجوب علي ، مصدر سابق ، ص106.

7- قرار الدائرة المدنية الأولى في محكمة النقض الصادر في 5 / 11 / 1985 ، حيث أن القضية كانت متعلقة بمالك لدراجة بخارية تعرض لحادث بسبب قصور عمل مخزن الزيت ، فرفض قضاة الموضوع إلزام الصانع بالتعويض على أساس أن الدعوى رفعت بعد انتهاء المدة المحددة في المادة 1648 ، إلا أن محكمة النقض ألغت الحكم بقولها " كان على قضاة الموضوع بحث ما إذا كان العيب يشكل بالنظر إلى الواقع إخلالاً من جانب الصانع بالتزامه بتسليم منتوج مطابق لما أعد له من وجه الاستخدام " ، ينظر د. حسن عبد الرحمن قدوس ، مصدر سابق ، ص65 ، هامش (1).

8- قرار الدائرة المدنية الأولى الصادر في 5 / 10 / 1996 ، د. حسن عبد الرحمن ، مصدر سابق ، ص66.

9- عامر قاسم ، مصدر سابق ، ص73.