نبين تباعا المقصود بعقود إيجار المرفق العام ، وعقود مشاطرة الاستغلال ، وعقود الإدارة على النحو الآتي :

أ- عقد إيجار المرافق العامة الاقتصادية .

جرى الفقه على التمييز بصدد عقود الإيجار التي تكون الإدارة طرفا فيها في حالتين(1):

1 . ان تكون الإدارة مستأجرة : وهنا يطبق القضاء المعيار العام لتمييز العقود ، والقاعدة ان عقود الإيجار التي تبرمها الإدارة بصفتها مستأجرة عقد من عقود القانون الخاص ما لم تتضمن شروطا غير مألوفة وهذه مسألة نادرة الحدوث .

2 . ان تكون الإدارة مؤجرة : وهنا يكون التمييز بين ما إذا ورد عقد الإيجار على عين تتبع الدومين الخاص أو الدومين العام . في الحالة الأولى يعتبر عقد الإيجار من عقود القانون الخاص(2). أما الحالة الثانية فقد قرر المشرع الفرنسي بالمرسوم بالقانون الصادر 1918 اختصاص القضاء الإداري بمنازعات هذا النوع من العقود وبذلك اعتبرها من العقود الإدارية ، واقد اعتبر القضاء الفرنسي الاتفاقات التي تبرمها الإدارة من قبيل العقود الإدارية متى انصبت على شغل جزء من الدومين العام ومن ذلك شغل جزء من شاطئ البحر لبناء كبائن للاستحمام ، وتخصيص أجزاء معينة من الأسواق العامة للباعة أو مساحات من الجبانات المدافن(3) . وفي مصر يمكن القول بان العقود التي ترد على المال العام لا يمكن بحال من الأحوال ان تكون مدنية وذلك لتعارض أحكام القانون المدني مع طبيعة المال العام ، فهي عقود إدارية بصفة مستمرة واكدت ذلك المحكمة الإدارية العليا بقولها " غني عن البيان ان العقد الذي يكون محله الانتفاع بمال عام هو بطبيعته من العقود التي تخضع لاحكام القانون العام لأنها توافق طبيعة المال العام لاتصالها الوثيق بمقتضيات النفع العام (4). وعقد الإيجار التي تكون الإدارة فيه بصفة مؤجرة هو اتفاق بموجبه يعهد شخص عام إلى شخص آخر باستغلال مرفق عام مع تقديم المنشآت إليه ، على ان يدفع المستأجر مقابلا للشخص العام المتعاقد(5) . ويمنح هذا الأسلوب للمتعاقد مع القطاع الخاص سلطة التحكم الكامل في نشاط المرفق العام خلال فترة التعاقد ويقع على عاتقه عبء تشغيل وصيانة المرفق خلال المدة المتفق عليها ، واذا كان عبء تمويل الاستثمارات الرأسمالية للمرفق يقع على عاتق السلطة الإدارية فان المخاطر تقع على عاتق المستأجر بالإضافة إلى مسؤولية تمويل راس المال العامل واحلال الأصول ذات العمر الاقتصادي القصير ، والفترة التي يغطيها العقد تتراوح بين 6 – 10 سنوات لتتماشى مع فترة الاسترداد الملائمة لتلك الاستثمارات(6)  ويتفق عقد إيجار المرافق العامة مع عقد الالتزام في امرين : الأول ان العقد يعهد إلى المستأجر إدارة واستغلال المرفق العام . والثاني ان المستأجر يقوم بتحصيل مقابل من المنتفعين بالمرفق . غير ان عقد إيجار المرفق العام يختلف عن عقد الالتزام من ناحيتين : فمن ناحية يلتزم المستأجر بدفع مقابل مالي للإدارة من حصيلة ما يتقاضاه من المنتفعين ، وذلك حتى يمكن لها استهلاك قيمة التجهيزات والإنشاءات التي قامت بتنفيذها ، وهذا المقابل الذي يدفعه المستأجر يعتبر أحد خصائص عقد الإيجار دائما ، لكن ليس هناك ما يستبعد أحيانا ان يقوم الملتزم بدفع مقابل للسلطة المانحة(7) . ومن ناحية أخرى فان عقد الإيجار ، خلافا لعقد الالتزام لا يلقى على عاتق المستأجر " تنفيذ إنشاءات تتطلب استثمارات مهمة " وقد أكد مجلس الدولة الفرنسي في حكم حديث ان التمييز بين عقد الالتزام والإيجار يستند إلى عدم تكليف المستأجر بإنشاء واستغلال منشآت تقتضي استثمارات مهمة من جانب المتعاقد(8). وهذا الأسلوب له سلبياته ، كما ان له إيجابياته ، أما عن الأولى فمن أهمها احتمال إهدار المتعاقد أو إهماله لأصول المشروع مما قد يرتب خسارة كبيرة مستقبلا ، ومن مزاياه ضمان دخل ثابت للدولة، واحتفاظها بملكية المشروع وعدم تحملها بالمخاطر التجارية(9). ومن ابرز حالات تطبيق هذا النظام في العالم تأجير دولة التشيك لمرفق السكك الحديدية الإقليمية إلى القطاع الخاص عام 1997 ، ونصت في العقد على ان تبقى ملكية الأصول الثابتة للحكومة وتنقل ملكية الوحدات المتحركة إلى القطاع الخاص بنظام التأجير ، وطبقت هذا النظام تايلاند وكولومبيا ومالي والهند والكاميرون وبوروندي ، أما مرفق مياه الشرب والصرف الصحي ومرفق الكهرباء فقد تم تطبيق نظام التأجير بشأنها في كل من ساحل العاج وجامبيا وغينيا والفلبين . وهذا الأسلوب يكون مناسبا عندما تكون هناك حاجة للتشغيل بكفاءة أعلى ولا تكون هناك حاجة ماسة لتمويل استثمارات جديدة(10). ومن تطبيقات عقود إيجار المرافق العامة في مصر ، عقود إدارة جراجات (مرآبات) السيارات المتعددة الطوابق ( مرآب العتبة والأوبرا على سبيل المثال) فهذه الجراحات (المرآبات) مملوكة للمحافظة ، وعهدت إلى شركات خاصة بإدارتها مقابل ان تقوم الأخيرة بدفع جعل سنوي ، يسدد على أقساط شهرية ، ومن أهم التطبيقات أيضا إيجار شركات قطاع الأعمال في مصر إذا كانت هذه الشركات تباشر نشاطا يشكل مرفقا عاما(11).

ب- عقد مشاطرة الاستغلال(12) .

مشاطرة الاستغلال عقد بموجبه يعهد شخص عام مرفق عام إلى شخص خاص نظير مقابل يتقاضاه الأخير من الجهة المتعاقدة وفقا لحسن سير الاستغلال على ان تتحمل الإدارة المخاطرة المالية للمشروع(13). وتستهدف الإدارة من هذا الأسلوب تخليص المشروع من الروتين وعوائق نظم التوظف ، حيث تقع على عاتق ادارة المشروع المستأجرة عبء توفير العاملين بالمرفق وتنظيم مركزهم القانوني وفقا لقواعد القانون الخاص(14). وهذه الطريقة تختلف عن الإدارة المباشرة والالتزام ، فهي تختلف عن الإدارة المباشرة في ان السلطة العامة لا تتولى بنفسها إدارة المرفق وانما يتولى شخص خاص هذه الإدارة ، ومع ذلك فان القائم بالإدارة يتولى الإدارة لحساب الشخص العام الذي يتحمل مخاطر المشروع . وهي تختلف عن الالتزام ، فالملتزم يقدم راس المال اللازم للمشروع وادارته خلافا للقائم بالإدارة في مشاطرة الاستغلال ، وكذلك فان المقابل المالي الذي يتقاضاه القائم بالإدارة من المنتفعين لا يتولى تحصيله لحسابه وانما لحساب الإدارة(15). واخيرا فان المقابل المالي نظير إدارة المرفق المستحق للقائم بالإدارة يتم تحديده وفقا لحسن الاستغلال وليس وفقا للأرباح(16). ومن ذلك على سبيل المثال في مرفق النقل عدد الركاب ، مقدار الأداء ، الوفر الذي يتحقق في إدارة المرفق(17). باختصار إذا كان الملتزم يجد المقابل المالي العادي في الربح ، فان المدير يحصل على حافز تحسين سير الاستغلال. وللإدارة رقابة على الشركة المديرة ولكن رقابتها في هذه الحالة أقوى منها في حالة الامتياز نظرا لان الإدارة هي التي تتحمل مخاطر المشروع ، أما مخاطر الشركة المديرة فمحدودة جدا ، إذ تنحصر في عدم تحقيق الربح ولكنها ستحصل حتما على النسبة المئوية المتفق عليها(18). ولهذا لا تكتفي الدولة بتحديد الرسوم الواجب اقتضاؤها من الأفراد ووضع الشروط العامة للاستغلال ، بل تتدخل في التفصيلات ، فتحدد الأجور ومكافئات مستخدمي وعمال الشركة المديرة ، وتبين الأعمال والإصلاحات الجديدة الواجب إدخالها في إدارة المشروعات، وتراقب مكاتب وحسابات الشركة(19). وهذه الطريقة نادرة التطبيق في الوقت الحاضر وطبقت في مصر في إدارة الإذاعة المصرية ما بين 1922 إلى 1947(20). ومن التطبيقات الحديثة العقد المبرم بين شركة المنتزه ووزارة السياحة لإدارة قصر المنتزه بالإسكندرية(21) . ما يحسب لصالح هذه الطريقة انها تستبعد مساوئ الإدارة المباشرة ومساوئ الامتياز وتجمع بين مزاياهما لأنها ستمنع بطء الإجراءات الإدارية وتكاليفها الباهضة. وستشرك الإدارة في الربح . وانه لذلك قد يكون نظام المستقبل(22) .  بيد ان التجربة دلت على ان هذه الطريقة لم تحقق الآمال المرجوة التي كانت موضوعة فيها لانه لا يستبعد في الواقع عيوب الاستغلال المباشر ، فالسلطة العامة مستعدة على الدوام للتدخل ، فضلا عن ان حمل المستغل على تعهد المرفق يقتضي غالبا منحه مزايا مالية كبيرة تؤثر على المالية العامة(23).

ج- عقد الإدارة .

بموجب عقد الإدارة توقع الدولة عقدا مع القطاع الخاص ، يقوم هذا الأخير بإدارة المؤسسة العامة مقابل مبلغ من المال ، يدفع من قبل الدولة على ان تتعهد إدارة القطاع الخاص بتحقيق الأهداف المتفق عليها ، ولا يتحمل القطاع الخاص في ظل هذا الاتفاق أي خسائر أو مخاطر مرتبطة بالتشغيل(24). تتميز عقود الإدارة عن مشاطرة الاستغلال في ان القائم بالإدارة يتقاضى مقابلا ماليا جزافياً ، قد يقترن أحيانا بحوافز تتعلق بنتائج المرفق ، ولذلك يمكن ان يختلف المقابل الجزافي من فترة لأخرى . ومن ناحية أخرى فان الشخص العام يحدد بدقة شروط استغلال المرفق(25). ومع ذلك فان القائم بالإدارة يقترب من المسؤول عن الإدارة في مشاطرة الاستغلال في انه يدير المرفق لحساب الشخص العام ، وانه يبدو على صورة وكيل(26). ويختلف عقد الإدارة عن عقد الإيجار في ان الدولة تستمر في تحمل المسؤوليات المالية الجارية والاستثمارية للمنشأة ولا يمكن تحميل مجموعة الإدارة أعباء الخسائر والديون التي تحققها المنشأة إلا في نطاق المسؤولية التقصيرية وحدها ، كذلك لا تتأثر أوضاع العمال في المنشأة في ظل الإدارة الجديدة التي وان أعطيت كافة امتيازات السلطة الإدارية فإنها لا تملك الاستغناء عنهم أو استبدالهم بآخرين فهي تظل محكومة بأوضاعهم القانونية التي تحددها لوائح العاملين بالقطاع العام(27). تتميز طريقة عقد الإدارة بان الملكية العامة تبقى لدى الدولة من جهة ، وتتيح المراقبة والإشراف على أعمال الشركة التي تدار وفقا لأسس وقواعد القطاع الخاص ونظم الشركات من جهة ثانية(28) . ومما يمتاز به أيضا هذا العقد انه يؤدي إلى تخفيض تكاليف أداء النشاط وتحسين الخدمة والتغلب على سوء الإدارة ، كما يؤدي إلى اذكاء روح المنافسة بين القطاعين العام والخاص ، ورفع الإنتاجية(29). ومن جهة أخرى تؤدي هذه الطريقة إلى تأهيل الشركة ـ محل عقد الإدارة ـ واعادة تنظيمها تمهيدا لبيعها للقطاع الخاص(30). ان أسلوب عقد الإدارة يعد من الأساليب المتبعة في الخصخصة بمعناها الواسع وقد ازدادت حالات اللجوء إلى هذه العقود فلجأت إليها مصر في مجال الفنادق الكبرى ، وكذلك الولايات المتحدة الأمريكية ، والأردن في مجال المياه ومجاري محافظة العاصمة(31). وكذلك أخذت بها فرنسا في إدارة ساحات انتظار السيارات(32). ان اللجوء إلى أسلوب عقد الإدارة وان كان يمتاز بالسهولة والبساطة وخاصة عندما تعاني المؤسسة من مشكلة سوء الإدارة وعدم كفاءة الأجهزة الحكومية ، إلا ان التجارب تشير إلى ان هذا النوع من العقود لا يؤدي إلى تطوير الكفاءات المحلية ولا يرفع أداء المؤسسات العامة ، ونجاحه يعتمد على قدرة الدولة على متابعة التزام المؤسسات الخاصة ببنود العقد ، وهذه مسألة ليست بالسهلة في الدول النامية(33). ومن ابرز حالات الإيجار في العالم الثالث تأجير توجو لاربع منشآت ( الألبان ،صناعة الصلب ، التكرير ، تخزين النفط ) لشركات يسيطر عليها مستثمرون أجانب ، وتأجير جامبيا فندق اتلانتك لشركة فنادق إنجليزية لمدة عشر سنوات ، وتأجير المغرب للفنادق الخاضعة لمكتب سياحة الوطن العربي إلى مشروعات خاصة(34). وقد استخدم أسلوب التعاقد على الإدارة في سريلانكا بالنسبة لعدد من مصانع النسيج ، كما استخدم في جاميكا ـ كمرحلة انتقالية نحو الخصخصة ـ بالنسبة لاثني عشر فندقا ، وقد أعطيت ماليزيا مفهوما أوسع لعقود الإدارة ، حيث تعاقدت مع شركات خاصة على إنشاء وادارة ثلاث طرق رئيسية (اوتو ستراد) ومحطة توليد كهرباء ، وقد درجت مصر منذ مدة طويلة على التعاقد على إدارة فنادقها الكبرى مع شركات فندقية أجنبية تدير شبكات واسعة من الفنادق على مستوى العالم(35). وبهذا العرض لأسلوب التعاقد على التأجير ومشاطرة الاستغلال والإدارة نكون قد انتهينا من تناول أهم العقود التي تلجأ إليها الدولة لإدارة مرافقها العامة الاقتصادية بوساطة القطاع الخاص ، وليس هناك أسلوب ما خال من الصعوبات ، ولذا يتعين على حكومة أية دولة ان تختار الأنسب في ضوء الظروف السياسية والاجتماعية والاقتصادية والمالية المحيطة بكل من المنشأة والمجتمع . ونقترح على الإدارة في العراق أن تستعين بهذه العقود في ادارة المرافق العامة الاقتصادية كل حسب طبيعة الخدمة التي يؤديها المرفق تحقيقا ً للنفع العام .

_______________________________

[1]- د.عمر حلمي ، ود.ربيع أنور فتح الباب ، المصدر السابق ، ص197 وما بعدها .

2- انظر : حكم محكمة القضاء الاداري  في 22/3/1960 لسنة 14 ، ص 256 ، انظر : مجموعة الاحكام الصادرة عن مجلس الدولة الفرنسي التي أشارت اليها د.سعد. الشرقاوي ، العقود الادارية  ، مصدر سابق ، ص135 هامش1.

3- د.عمر حلمي ، د.ربيع أنور فتح الباب ، المصدر السابق ، ص198.

4- حكم المحكمة الادارية العليا في 31/3/1962 ، السنة السابعة قضائية ، ص535.

5- د.محمد محمد عبد اللطيف ، الاتجاهات المعاصرة في ادارة  المرافق العامة الاقتصادية ، مصدر سابق ، ص43.

6- د. محمد المتولي ، الاتجاهات الحديثة في خصخصة المرافق العامة الاقتصادية ، مصدر سابق ، ص51.

7- د.محمد محمد عبد اللطيف ، تفويض المرفق العام ، المصدر السابق ، ص81.

8- انظر : حكم مجلس الدولة الفرنسي

 C.E, 3Nov, 1995, ste iyonnaise des Eaux, Dunez, RFDA, 1997 , p927 .

أشار اليه أ . د محمد عبد اللطيف ، تفويض المرفق العام ، مصدر سابق ، ص81 .

9- د. محمد المتولي ، الاتجاهات الحديثة  في خصخصة المرافق العامة الاقتصادية ، مصدر سابق ، ص51 ، ود. احمد جمال الدين موسى ، فنون الخصخصة ، مجلة البحوث القانونية والاقتصادية ، العدد 12 ، اكتوبر ، 1992 ، ص536.

0[1]- د. محمد المتولي ، الاتجاهات الحديثة في خصخصة المرافق العامة الاقتصادية ، مصدر سابق ، ص51.

1[1]- د.محمد محمد عبد اللطيف، تفويض المرفق العام ، مصدر سابق ، ص82 .

2[1]- يطلق البعض على " مشاطرة الاستغلال " اصطلاح " الاستغلال غير المباشر" انظر : د. عزت فوزي حنا ، المصدر السابق ، ص213.  د.سليمان الطماوي ، مبادئ القانون الاداري  ، الكتاب الثاني ، نظرية المرافق العامة ، مصدر سابق ، ص118. مع تقديرنا لهذا الرأي إلا اننا نؤيد ما ذهب إليه البعض الآخر من ان الدقة ان مشاطرة الاستغلال هي إحدى طرق الاستغلال غير المباشر ، د. محمد عبد اللطيف ، الاتجاهات المعاصرة في ادارة المرافق العامة الاقتصادية ، مصدر سابق ، ص45.

3[1]- د.محمد محمد عبد اللطيف ، تفويض المرفق العام ، مصدر سابق ، ص83.

4[1]- د.سامي جمال الدين ، أصول القانون الاداري ، الجزء الثاني ، منشات المعارف الاسكندرية ، 1996 ، ص609.

5[1]- د.سليمان الطماوي ، مبادئ القانون الاداري  ، الكتاب الثاني ، نظرية المرافق العامة ، مصدر سابق ، ص118.

6[1]- د.محمد محمد عبد اللطيف ، الاتجاهات المعاصرة في ادارة المرافق العامة الاقتصادية ، مصدر سابق ص45 وص 46.

7[1]- د.محمد محمد عبد اللطيف ، تفويض المرفق العام ، مصدر سابق ، ص83.

8[1]- د. عزت فوزي حنا ، المصدر السابق ، ص214.

9[1]- المصدر السابق ، والصفحة نفسها .

20- د.سليمان الطماوي ، مبادئ القانون الاداري  ، الكتاب الثاني ، نظرية المرافق العامة ، مصدر سابق ، ص119.

[1]2- د.محمد محمد عبد اللطيف ، الاتجاهات المعاصرة في ادارة المرافق العامة الاقتصادية ، مصدر سابق ، ص46.

22- د.توفيق شحاتة ، المصدر السابق ، ص104 ، 105 .

23-المصدر السابق ، ص105.

24- حمود القيسي ، المصدر السابق ، ص297.

25- د.محمد محمد عبد اللطيف ، الاتجاهات المعاصرة في ادارة المرافق العامة الاقتصادية ، مصدر سابق ، ص46.

26- G.Vedel : P. delvolve, op. Cit, p.792.

27- 3 J. B. Auby, et maugve: les contrats de delegation de service public J.C.P 1994   Doct . 3743, n50  

28- د. احمد جمال الدين موسى ، فنون الخصخصة ، مصدر سابق ، ص537.

29- احمد ماهر ، دليل المدير في الخصخصة ، مركز التنمية الادارية ، القاهرة ، دون سنة طبع ، ص 152 وص 153 .

30- د. ايهاب الدسوقي ، التخصصية والاصلاح الاقتصادي مع دراسة التجربة المصرية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1995 ، ص41.

[1]3- حمود القيسي ، المصدر السابق ، ص197 .

32- د. محمد عبد اللطيف ، الاتجاهات المعاصرة في ادارة المرافق العامة الاقتصادية ، مصدر سابق ، ص46

33- يوسف خليفة ، أفاق التخصصية في دولة الإمارات العربية المتحدة ، مجلة العلوم الاجتماعية ، المجلد الثاني ، العدد 4/1997،ص51.

34- د. احمد جمال الدين موسى ، فنون الخصخصة ، مصدر سابق ، ص537.

35- المصدر السابق ، ص538.