إن قانون العقوبات العراقي النافذ قد اشترط في المادة (409) منه صفة خاصة بالجاني، وهو ان يكون زوجاً للمجنى عليها أو محرماً لها، إذ نصت المادة المذكورة على (…من فاجأ زوجته أو إحدى محارمه…). وسيتم بحث المقصود بالزوج والحالات التي لاتتوفر فيها صفة الزوج، مع بيان موقف القوانين المقارنة من صفة الجاني، وذلك في ثلاثة فروع.

الفرع الأول

المقصود بالزوج

يقصد بالزوج الشخص الذي يرتبط بعلاقة زواج بامرأة تحل له شرعاً(1). وقد عرفت المادة(3/1-احوال شخصية) الزواج بأنه عقد بين رجل وامرأة تحل له شرعاً غايته إنشاء رابطة للحياة المشتركة والنسل(2). والزواج ينعقد بإيجاب –يفيد لغة او عرفا- من احد العاقدين وقبول من الآخر ويقوم الوكيل مقامه (المادة/4-احوال شخصية) ولا اهمية بعد ذلك ان يكون الزواج موثقاً من محكمة شرعية(3). أو مجرد زواج عرفي، على أنه يلزم أن تكون العلاقة الزوجية قائمة بين الجاني والمجنى عليها وقت ارتكاب جريمة القتل او الاعتداء وفقاً لقواعد قانون الاحوال الشخصية لكي يستفيد الزوج من أحكام المادة (409) عقوبات. ولا يختلف الحال إذا كان طرفا العقد مسلمين أو مسيحيين أو هو مسلم وهي كتابية(4). وبما أن قانون العقوبات العراقي قد اشترط ان يكون الجاني زوجاً أو محرماً، لذلك يمكن القول بأن العذر المخفف لا يّعد متوفراَ إذا كان الجاني امرأة، كزوجة المجنى عليه أو الأم أو الشقيقة لأن القانون العراقي لم يعطِ الحق بالتخفيف إلى الزوجة أو القريبة الأنثى بل أشترط ان يكون الجاني رجلاً وهو زوج المجنى عليها أو احد محارمها، فإذا فوجئت زوجة بزوجها أو أم بأبنتها في حالة تلبس بالزنى أو الوجود في فراش واحد مع أخرى أو آخر وارتكبت جريمة القتل أو الاعتداء في الحال، فأنها لا تستفيد من التخفيف المنصوص عليه (409) عقوبات وتُسأل عن جريمة قتل أو اعتداء عادية، ولكن يمكن عّد ارتكاب الزوجة أو الأم أو الشقيقة للجريمة في هذه الحالة قد تم لبواعث شريفة وتخفف عقوبتها بموجب المادة (130) عقوبات.

الفرع الثاني

حالات لا تتوفر فيها صفة الزوج

لا يستفيد من العذر المخفف من لا تتوفر فيه صفة الزوج، كمن يرتبط مع المجنى عليها بعلاقة معينة بغير عقد الزواج، كما لو كان خطيباً او عشيقاً(5) أو كان يعيش مع المرأة بدون عقد زواج رسمي او عرفي. فالخطبة لاتعتبر عقداً (المادة 3/3- أحوال شخصية)، وبالتالي فالخطيب لا يّعد زوجاً لأن ما يربطه بخطيبته ليس عقد زواج، وبذلك فالخطيب لا يستفيد من العذر المخفف أن اقدم على قتل خطيبته حال مفاجأته بتلبسها بالزنى أو الوجود في فراش واحد مع شخص آخر، وكذلك العشيق أو من يعيش مع امرأة بدون عقد زواج شرعي، إذ لايوجد لديهم عقد زواج يمنحهم صفة الزوج، ويُسأل كل منهم عن جريمة قتل أو اعتداء عادية خالية من هذا العذر المخفف.  وكذلك الشأن فيمن نكح زوجة غيره(6) أو معتدته(7) أو فيمن عقد نكاحه على إحدى محارمه(8) أو نكح خامسة فوق اربع(9) أو جمع بين المرأة واختها(10)، ثم فوجئ بالمعقود عليها في ذروة الاثم مع غيره فاقدم على قتلها هي او شريكها او هما معاً. وعلة عدم انطباق النص في هذه الاحوال ظاهرة فأن ما يربط الرجل بالمرأة ليس عقداً معتبراً، فهو لايّعد في الشرع ولا في القانون زوجاً لها بل هو أجنبي عنها ولذلك فأن قتله اياها (او الاعتداء عليها) يوجب عقابه بمثل ما يعاقب به غيره من القتلة الآخرين، فالزواج يصح شرعاً وينتج اثره في التخفيف متى استوفى شرائطه(11).

______________________

[1]- نصت المادة (12) من قانون الاحوال الشخصية العراقي رقم (188 لسنة 1959) على أنه (يشترط لصحة الزواج ان تكون المرأة غير محرمة شرعاً على من يريد التزوج بها).

2- يعرف الزواج شرعاً بأنه عقد يفيد حل استمتاع الرجل بأمرأة لم يمنع من العقد عليها مانع شرعي. ينظر محمد زيد الابياني، شرح الأحكام الشرعية في الأحوال الشخصية، ج1، مكتبة النهضة، بيروت-بغداد، بلا سنة طبع،ص4.

3- نصت المادة (10-احوال شخصية) على أنه (يسجل عقد الزواج في المحكمة المختصة بدون رسم في سجل خاص وفقاً لشروط معينة). وقد قضي بأنه (يّعد عقد الزواج المسجل في محكمة الأحوال الشخصية حجة منحها القانون قوة التنفيذ). قرار محكمة استئناف واسط بصفتها التمييزية، رقم 199/ت/تنفيذ/2002 في 25/8/2002. مجلة العدالة، مرجع سابق، ع4، 2002، ص89.

4- نصت المادة (17-أحوال شخصية) على أنه (يصح للمسلم أن يتزوج كتابية ، ولا يصح زواج المسلمة من غير المسلم).

5- قضت محكمة التمييز في العراق بالمصادقة على حكم ببراءة متهم في قضية تتلخص وقائعها بأن المدعو (ك) خطف البنت (و) البالغة من العمر (20) عاماً من محل اقامتها بسوق الشيوخ وبرأته المحكمة من جريمة الخطف لتحقق الرضا وانتفاء الاكراه وبقي يعاشر المزبورة، غير أنها ملته وعاشرت المدعو (هـ)، فاقام عليهما المدعو (ك) دعوى زنى منتحلاً صفة الزوج فقررت المحكمة رد دعواه إذ لم تجد أي مبرر قانوني يجعل من العشيق زوجاً له حق رفع دعوى زنى لعدم وجود عقد شرعي بينهما. القرار رقم 426/ج/53 في 1/4/1953. اشار إليه د. عباس الحسني و كامل السامرائي، مرجع سابق، المجلد الثاني، ص422. هامش رقم 1.

6- قضت محكمة التمييز في العراق بأنه (يكون الزواج الثاني باطلاً ويحكم بالتفريق إذا كانت الزوجة وقت اجرائه بعصمة زوج آخر). القرار رقم 128/شرعية /64 في 26/2/1964. اشار إليه باقر الخليلي، تطبيقات قانون الاحوال الشخصية، مطبعة الارشاد، بغداد، 1964، ص48.

7- الدليل على حرمة نكاح المعتدة قوله تعالى(والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء) سورة البقرة-الآية/228. وقوله تعالى (ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب اجله) سورة البقرة- الآية /235. أي لا يبرم عقد الزواج الا بعد انقضاء العدة. ينظر حسين علي الأعظمي، أحكام الزواج، ط1، شركة الطبع والنشر الأهلية المحدودة، بغداد، 1949، ص55.

8- ينظر نص المادة (12-أحوال شخصية)

9- قال تعالى (فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع) سورة النساء-الآية/3. وفي هذا الاطار قضت محكمة التمييز في العراق بأنه (إذا كان لزوج اربع زوجات معقود عليهن بالعقد الدائمي وتزوج خامسة بالعقد الدائمي ايضا فيكون العقد الأخير باطلاً لأنه ممنوع شرعاً). القرار رقم 508/شرعية/63 في 4/12/1963. اشار إليه ابراهيم المشاهدي، المبادئ القانونية في قضاء محكمة التمييز في قسم الاحوال الشخصية، مطبعة اسعد، بغداد، 1989، ص150.

10- قال تعالى (وإن تجمعوا بين الإختين) سورة النساء-الآية /23. وقول الرسول الكريم محمد (r) (لا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها ولا على ابنة اخيها ولا على ابنة اختها فإنكم إن فعلت ذلك قطعتكم ارحامكم) لذلك لا يجوز للرجل ان يتزوج احداهن على امرأته سواء  كانت تحت نكاحه حقيقة أو حكماً كما إذا كانت في العدة، إذ يعد زواجاً باطلاً ويجب التفريق. لمزيد من التفاصيل ينظر حسين علي الأعظمي، مرجع سابق، ص52.

11- ينظر د. عوض محمد، مرجع سابق، ص113. د. محمد زكي أبو عامر، مرجع سابق، ص542.