ان كل شخص تتوافر فيه المؤهلات القانونية يكون بتوقيعه على الورقة التجارية مسؤولاً مسؤولية تضامنية تجاه الحامل باداء قيمتها ، وهذه المسؤولية مفترضة بنص القانون التجاري وبالتالي لاحاجة للنص عليها من قبل الاطراف(1). ولكن هل يجوز للملتزمين ان يستبعدوا المسؤولية التضامنية المفترضة ام ليس لهم ذلك ؟ واذا كان ذلك جائزاً فكيف لهم استبعادها (المسؤولية التضامنية) ؟ وما هو الاثر المترتب على ذلك الاستبعاد؟ ومن اجل اعطاء اجابة وافية عن هذه التساؤلات يقتضي بنا البحث ان نقسم هذا الفرع على فقرتين : نتناول في الاولى مسألة جواز استبعاد التضامن الصرفي، بينما نحدد في الفقرة الثانية الاثر المترتب على استبعاد التضامن الصرفي وحسب التفصيل الاتي :

الفقرة الاولى : جواز استبعاد التضامن الصرفي :

ان بحث مسالة ما إذا كان للاطراف استبعاد التضامن الصرفي فيما بينهم ام لا تقتضي التعرف عما إذا كانت قاعدة التضامن بين الملتزمين التي نص عليها القانون الصرفي متعلقة بالنظام العام ، بحيث يقع باطلاً كل اتفاق يقضي بخلاف ذلك ، ام انها ليست من النظام العام. والواقع ان الاصل في احكام قانون الصرف انها ليست من النظام العام(2). ومن ثم يجوز للاطراف الاتفاق على خلافها - باستثناء تلك الاحكام التي يمنع القانون فيها صراحة الافراد من الاتفاق على مخالفتها - فاذا ما وجد اتفاق بين المتعاقدين وجب تقديم ذلك الاتفاق على تلك الاحكام ، طالما كان هذا الاتفاق غير مخالف للنظام العام والاداب ، وقد اشار إلى ذلك صراحة قانون التجارة المصري النافذ رقم 17 لسنة 1999 حيث نص على سريان احكام الاتفاق بين المتعاقدين اولا فان لم يوجد هذا الاتفاق سرت نصوص القانون التجاري(3). ولاتخرج قاعدة التضامن الصرفي من هذا الاصل ، بمعنى انها لاتعد من النظام العام ومن ثم يجوز الاتفاق على التخلص من احكامها(4). ويتم ذلك عن طريق ادراج شرط عدم التضامن. ولما كان شرط عدم التضامن يعد خروجا على مبادئ القانون الصرفي فكان لزاما ان يكون هذا الشرط واضح الدلالة على رفع المسؤولية التضامنية ، إذ ان الاستثناء لايصار اليه الا في حالة النص عليه(5). وقد جاء في قرار لمحكمة التمييز العراقية بانه "إذا نص في الكمبيال على الزام الكفيل بعد عجز الاصيل كان هذا التعهد صحيحا ويتعين على المحكمة التثبت من عجز المدين عن الدفع"(6). ويجوز ادراج شرط عدم التضامن من قبل أي من الملتزمين بموجب الورقة التجارية ، مما يعني انه يجوز لساحب او محرر الورقة التجارية ان يشترط عدم التضامن فضلا عن جواز ادراجه من قبل أي مظهر او قابل بالتدخل او ضامن فيها.

الفقرة الثانية : اثار شرط عدم التضامن:

ان شرط عدم التضامن لايعفي الملتزم الصرفي من الضمان ، إذ يظل الملتزم مسؤولا عن الوفاء بقيمة الورقة التجارية ، وانما يقتصر اثره على رفع المسؤولية التضامنية بين الملتزم الذي وضع الشرط وغيره من الملتزمين الاخرين، لذلك يتعين على الحامل مراعاة ترتيب الموقعين على الورقة التجارية فلا يرجع مباشرة على الملتزم الذي اشترط عدم التضامن الا إذا كان هذا الملتزم هو المظهر الاخير ؛ فان لم يكن كذلك وجب على الحامل قبل الرجوع عليه ان يرجع على الموقع اللاحق له ، عندئذ يستطيع الرجوع على واضع الشرط من خلال تحريك التزامه بالضمان ، قبل الموقع اللاحق عليه(7) . ولتوضيح ذلك يمكن ان نسوق المثال الاتي: فلو فرضنا ان (أ) قد سحب ورقة تجارية ، تداولت بالتظهير من (ب) إلى (ج) وانتهت إلى الحامل (د) فان كان المظهر (ج) هو الذي ادرج شرط عدم التضامن فلا يستفيد من الشرط إذ ان للحامل في كل الاحوال ان يرجع عليه بوصفه ضامن له حصول الوفاء في ميعاد الاستحقاق ومسؤولا قبله مسؤولية مباشرة . اما إذا كان المظهر (ب) هو الذي وضع شرط عدم التضامن تعين في هذه الحالة على الحامل (د) ان يطالب ، عند امتناع المسحوب عليه عن الوفاء، (ج) اولا ولايستطيع الرجوع على (ب) الا عن طريق دعوى الضمان التي يملكها (ج) تجاه (ب)(8) . تجدر الاشارة الى ان هناك جانبا من فقهاء القانون التجاري يخلطون بين شرطي عدم الضمان وعدم التضامن ويرون تبعا لذلك بان الساحب لايمكنه ادراج شرط عدم التضامن(9). في حين ان الامر غير ذلك ، إذ ان شرط عدم الضمان يقصد به رفع المسؤولية الصرفية بصورة كلية، لذلك يمنع على الساحب ادراج مثل هذا الشرط باعتباره الشخص الذي انشا الورقة التجارية والمدين الاول بها، وبالتالي فان السماح له باعفاء نفسه من الضمان من شانه ان يضر بحامل الورقة التجارية خاصة إذا لم يقم المسحوب عليه بالوفاء له بقيمتها وهذا من شانه ان يؤدي إلى انعدام الثقة بالورقة التجارية ؛ بينما يقصد بشرط عدم التضامن تخفيف المسؤولية الصرفية وذلك بالتحلل من المسؤولية التضامنية مع بقاء الموقع ملتزما صرفياً باداء قيمة الورقة التجارية في ميعاد استحقاقها لذا فان بأمكان الساحب او غيره من الملتزمين ادراج هذا الشرط. ويختلف اثر شرط عدم التضامن بحسب ما إذا كان وارداً في ورقة مستقلة ام في الورقة التجارية ذاتها، كما يختلف اثره باختلاف الملتزم الذي ادرج الشرط وحسب التفصيل الاتي:

اولا: ادراج شرط عدم التضامن في ورقة مستقلة :

قد يُدرج شرط عدم التضامن في ورقة مستقلة عن الورقة التجارية ، كما لو ادرج المظهر مثلاً بيان يفيد عدم التضامن في ورقة مستقلة دفعها للمظهر اليه، ففي مثل هذه الحالة ينتج شرط عدم التضامن اثره فيما يخص علاقة الملتزم الذي ادرج الشرط والحامل الذي تم املاء الشرط عليه ، ومن ثم يتحلل الملتزم من المسؤولية التضامنية(10). اما فيما يخص علاقة الملتزم واضع الشرط بالحملة الاخرين فان الملتزم يستطيع الاحتجاج بذلك الشرط على الحامل سيء النية الذي يعلم بشرط عدم التضامن (11). ويقع على الملتزم عبء اثبات علم الحامل بهذا الشرط ، بينما لايستطيع الملتزم ، واضع شرط عدم التضامن الاحتجاج على الحملة حسني النية بالشرط المدرج في ورقة مستقلة ، ذلك لان قاعدة الكفاية الذاتية للورقة التجارية تمنع الملتزم من الاحتجاج على الحامل حسن النية بغير البيانات الواردة في الورقة التجارية (12).

ثانيا: ادراج شرط عدم التضامن في الورقة التجارية ذاتها :

اما إذا كان شرط عدم التضامن وارداً في الورقة التجارية ذاتها فانه ينتج اثره وذلك بنفي تضامن الملتزم واضع الشرط مع بقية الملتزمين الصرفيين ،ويستطيع ذلك الملتزم الاحتجاج بهذا الشرط تجاه كل حملة الورقة التجارية وان كانوا حسني النية (13).اعمالا بقاعدتي الكفاية الذاتية للورقة التجارية وحرفية الدين الصرفي وما تقضيان به من تمكين الملتزم الصرفي من الاحتجاج على حملة الورقة التجارية بما ورد في تلك الورقة من بيانات دون حاجة إلى اثبات سوء نية اولئك الحملة(14).واذا كان شرط عدم التضامن المدرج في ورقة مستقلة يقتصر اثره على الملتزم واضع الشرط ؛ فان الامر يختلف بالنسبة للشرط المدرج في الورقة التجارية ذاتها، إذ ان مدى امتداد اثر ذلك الشرط إلى بقية الملتزمين الصرفيين يختلف باختلاف واضع الشرط فان كان الشرط مدرجا من قبل ساحب الورقة التجارية او محررها فان اثره يكون ساري المفعول بحق جميع الملتزمين الاخرين ، بحيث يكون التضامن الصرفي منتفيا بصورة كلية(15). لان الشرط الذي يدرجه الساحب يعد عنصرا من العناصر الاصلية للورقة التجارية التي تنتج اثارها بالنسبة لجميع الملتزمين الصرفيين. اما إذا كان شرط عدم التضامن مدرجا من قبل احد الملتزمين الاخرين من غير الساحب ، اقتصر اثره على الملتزم الذي ادرجه دون غيره من الملتزمين السابقين او اللاحقين تطبيقا لقاعدة استقلال التواقيع(16). ومن ثم فلا ينتفي التضامن الا بالنسبة للملتزم واضع الشرط . واذا ما اراد بقية المتضامنين ان ينفوا التضامن فيما بينهم فان على كل واحد منهم ان يدرج شرط عدم التضامن(17).  ومن الملاحظ ان شرط عدم التضامن ليس دارجا في الحياة العملية ، لما يترتب عليه من اضعاف ثقة الحامل بالورقة التجارية ، وذلك بحرمانه من اهم ضمانة صرفية وفرها له المشرع التجاري ، وما قد يؤديه ذلك من تعطيل تداول تلك الورقة(18). كما ان القضاء كثيرا" ما يتشدد في تفسير وجود هذا الشرط ويشترط ان يكون واردا" في عبارة بعيدة عن كل لبس او غموض(19) .

___________________________

1- انظر قرار محكمة القاهرة التجارية الجزئية بتاريخ 16/4/1940 ، مشار اليه في مؤلف مصطفى رضوان ، مدونة الفقه والقضاء في القانون التجاري  ، ج2 ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، بدون سنة طبع ، ص148.

2- د. محسن شفيق ، مصدر سابق ، ص227. د. علي البارودي ، القانون التجاري ، مصدر سابق ، ص141.

3- انظر المادة (2) من قانون التجارة المصري . 

4- د. حافظ محمد ابراهيم ، مصدر سابق ، ص223. د. عزيز العكيلي ، انقضاء الالتزام الثابت في الشيك ، مصدر سابق ، ص78. 

5- د. حافظ محمد ابراهيم ، مصدر سابق ، ص223. د. رضا عبيد ، القانون التجاري، (الاوراق التجارية والعقود التجارية وعمليات البنوك والافلاس) ، مطبعة السعادة، القاهرة، 1988، ص173.

6- قرار محكمة التمييز العراقية رقم 1226/ حقوقية /1959 بتاريخ 24/6/1959 مجلة القضاء ، العدد الخامس ، السنة 17، ص763.

7- د. السيد محمد اليماني مصدر سابق ، ص 288. د. علي حسن يونس، مصدر سابق ، ص210.

8- انظر د. امين محمد بدر ، الاوراق التجارية ... ، مصدر سابق ، ص209-210.

9- د. هشام فرعون، مصدر سابق ، ص81. د. رزق الله انطاكي ، السفتجة او سند السحب ، مصدر سابق ،ص 256. د. كمال محمد ابو سريع ، مصدر سابق ، ص192. د. شكري احمد السباعي ، مصدر سابق ، ص66.

10- د. رفعت ابادير ، دروس في الاوراق التجارية ، الكويت ، 1987، ص144.

11- د. ثروت عبد الرحيم ، مصدر سابق ، ص725.

12- د. رفعت ابادير ،مصدر سابق ، ص144. د. ثروت عبد الرحيم ، مصدر سابق ، ص725.

13- د. محمد حسني عباس ، الاوراق التجارية في التشريع الكويتي ، مصدر سابق ، ص140 .

14- انظر د.فائق الشماع  ، الشكلية في الاوراق التجارية  ، بحث منشور في مجلة القانون المقارن ، العدد (20) ،السنة الثالثة عشرة ، 1987 ،ص171ـ172 .

15- د.محمود سمير الشرقاوي ، مصدر سابق ، ص379 .د.حسين النوري ، مصدر سابق  ، ص219 . د.محمد ابراهيم محمود ، موجز الاوراق التجارية ، دار الفكر العربي ، 1982، ص224.

16- د. محمد محمود ابراهيم ، مصدر سابق ، ص224. د. سعيد يحيى ، مصدر سابق ، ص83.

17- د. مصطفى كمال طه ، الاوراق التجارية ... ، مصدر سابق ، ص145. د. محمد حسني عباس، الاوراق التجارية في التشريع الكويتي ، مصدر سابق ، ص141.

18- د. امين محمد بدر ، الاوراق التجارية ...، مصدر سابق ، ص210. د. ثروت عبد الرحيم ، مصدر سابق ، ص723.

19- انظر قرار محكمة الاستئناف المختلط المصرية بتاريخ 13/4/1932 ، مشار اليه في مؤلف مصطفى رضوان ، مصدر سابق ، ص132 ، رقم (4).