إن التفتيش إجراء تحقيق لا تملكه – بحسب الأصل – إلا سلطة التحقيق(1). وعليه فإن أولى ضمانات التفتيش إن السلطة المختصة به أصلاً هي سلطة التحقيق متمثلة بقاضي التحقيق في القانون العراقي والنيابة العامة في القانون المصري، فلا يتولاه أعضاء الضبط القضائي إلا في أحوال معينة جاءت على سبيل الحصر في القانون، وفيما عدا هذه الأحوال، هم ممنوعون عنه، إلا إذا أذن لهم بذلك من يملكه(2). والعلة في حصر أمر التفتيش في السلطة التحقيقية يعود إلى خطورة هذا الإجراء من حيث تعارضه مع مبدأ البراءة، الذي يفرض حماية الحق في الحياة الخاصة للمتهم بعدهِ بريئاً، حيث له أن يمارس –هذا الحق- من خلال عدة مجالات، سواء حقه في كيانه الشخصي وحرمته وحقه بحرمة مراسلاته ومحادثاته الشخصية، فضلاً عن ذلك، فإن الحق في الحياة الخاصة يعطي لصاحبه، حق إضفاء طابع السرية على المعلومات التي تتولد عن ممارسة حياته الخاصة، وهذا المعنى الأخير هو الذي يميز الحياة الخاصة عن الحياة العامة التي يعيشها الفرد على مشهد من المجتمع والتي تتميز بالعلانية(3). ذلك إن التشريعات الإجرائية، أدركت إن موضوع التفتيش يقع على مكنونات سر الإنسان – سواء على شخصه أو مسكنه أو غيرها من خصوصيات الفرد – ومن ثم له الحق في إبقاء سريته قاصرة على نفسه ويحرم على غيره الإطلاع عليها. ولهذا أضفى القانون حمايته لإجراء التفتيش، لا بقصد رعاية الشخص كجسم معين ولا المسكن كبناء خاص، وإنما حفاظاً على السر الذي يحمله فقط، والذي يعده مكاناً يطمئن إليه فيه(4). وبما أن التعرض لهذه الحرمة – الشخص أو المكان – وهو في مرحلة التحقيق، يشكل تناقضاً خطيراً مع قرينة براءته، لذلك كان على المشرع أن يقيد المساس بها، بسلطة تعد بحد ذاتها ضمانة للمتهم، لذلك فقد اسند المشرع العراقي هذه السلطة بيد قاضي التحقيق – قاعدةً عامةً-(5). وفي ذلك نصت المادة (75) من قانون الأصول الجزائية بأنه ( لقاضي التحقيق أن يقرر تفتيش أي شخص أو منزله أو أي مكان آخر في حيازته ). إلا إن المشرع العراقي قد سبق ذلك بالقول بأنه ( لا يجوز تفتيش أي شخص أو دخول أو تفتيش منزل أو محل تحت حيازته، إلا في الأحوال المبينة في القانون(6). أو بناء على أمر صادر من سلطة مختصة(7))، ويبدو أن المشرع العراقي قد سمح بإصدار أمر التفتيش لسلطات أخرى غير سلطة التحقيق القضائية، وهو أمر بلا شك يتعارض مع قرينة براءة المتهم، بعد أن قرر القانون له ضمان عدم إصدار أمر التفتيش إلا من سلطة قضائية مختصة(8). ولما كان التفتيش عملاً من أعمال التحقيق، فإنه يدخل أساساً في اختصاص سلطة التحقيق فقط، فلا يجوز للمحقق أو لعضو الضبط القضائي القيام به إلا بناء على أمر من هذه السلطة. وهو ما نصت عليه م(72/ب ) من القانون العراقي(9). ومع ذلك قد يخول القانون لعضو الضبط القضائي إجراء التفتيش بدون أمر في حالات محددة، من ذلك في حالة وقوع جناية أو جنحة عمدية مشهودة، وكذلك في الأحوال التي يجوز له فيها القبض على المتهم قانوناً(10). وفي حالة الضرورة(11). ___________________

1- محمد الشيمي، "البراءة والدفوع المؤدية اليها في قضايا المخدرات"، المجموعة المتحدة للطباعة والنشر، القاهرة، 1998، ص40.

2- محمود محمود مصطفى، "شرح قانون الإجراءات الجنائية"، المرجع السابق، ص277.

3- انظر في ذلك: احمد فتحي سرور، "الحماية الدستورية للحقوق والحريات"، المرجع السابق، ص731.

4- حسن صادق المرصفاوي، "أصول الإجراءات الجنائية"، المرجع السابق، ص457.

5- انظر في هذا المعنى:

- صالح عبد الزهرة الحسون، "أحكام التفتيش وآثاره في القانون العراقي"، مطبعة الاديب، بغداد، 1979، ص171.

6- م ( 72/أ ) قانون أصول المحاكمات الجزائية.

7- م ( 73/ أ ) من قانون أصول المحاكمات الجزائية.

8- إلا إذا كان المقصود في هذه الحالة، التفتيش غير القضائي، كما لو كان تفتيشاً وقائياً أو ادارياً أو بناء على علاقة عقدية، أو تفتيش حالة الضرورة، حيث لا يعد تفتيشاً بالمعنى القانوني الدقيق. انظر في تفصيل ذلك: محمود نجيب حسني، "شرح قانون الإجراءات الجنائية"، المرجع السابق، ص570.

9- حيث نصت على انه ( يقوم بالتفتيش قاضي التحقيق أو المحقق أو عضو الضبط القضائي بأمر من القاضي أو من يخوله القانون اجراءه ).

10- انظر نص م( 79 ) من قانون أصول المحاكمات العراقي.

وتكمن الحكمة في جواز تفتيش المقبوض عليه، ان إجراء التفتيش هو أقل خطورة من القبض، الا ان تلك الإباحة لا تتعدى شخص المتهم، فلا يجوز ان تمتد إلى منزله، وإذا كان التفتيش جائزاً حيث يجوز القبض، فليس معنى ذلك ضرورة القبض على المتهم لتفتيشه.

انظر في ذلك: مأمون سلامة، "الإجراءات الجنائية في التشريع المصري"، ج1، المرجع السابق، ص497.

11- انظر نص م (73/ب ) من قانون أصول المحاكمات الجزائية.