نصت المادة 7 من القانون المدني العراقي المرقم 40 لسنة 1951 على الحالات التي يشكل بها الاستعمال للحق خطأ أو غير جائز لاسيما في الحالات الاتية: (أ- إذا لم يقصد بهذا الاستعمال سوى الاضرار بالغير. ب - إذا كانت المصالح التي يرمي هذا الاستعمال الى تحقيقها قليلة الأهمية بحيث لا تتناسب مطلقا مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها) (1).
وهذه الحالات عامة تشمل كل الحقوق وبما أن التعسف في الطلاق هو إساءة الحق في الطلاق بحيث يودي إلى الإضرار بالغير دون تحقيق فائدة لصاحب الحق أو لأن الفائدة أقل من الضرر اللاحق أو أن صاحبه قصد عند استعماله الإضرار بالغير، ويمكن تكييف المعايير كالآتي:
1. المعايير الذاتية أو الشخصية وتتمثل المعايير الذاتية أو الشخصية في معيارين اثنين هما: معيار قصد الإضرار، ومعيار المصلحة المشروعة، ويمكن توضيحها كما يأتي:
أ - معيار قصد الإضرار يعد الشخص مسيئا لاستعمال حقه إذا كان قصده الوحيد من ذلك هو الإضرار بالغير، اذ لا يصحبه قصد إلى شيءٍ آخر كتحقيق منفعة، ولو كانت قليلة فعندئذ لا ينطبق عليه هذا المعيار (2) . وقد حرّم الشارع الإضرار بالغير، بما جاء في قوله تعالى "وَلَا تُمْسِكُوهُنَّ ضِرَارًا لِّتَعْتَدُوا (3) .
يتعلق معيار قصد الاضرار بالقصد أو النية أي أن تكون نية الاضرار هي الباعث الوحيد لصاحب الحق في استعماله ، وذلك بأن يوقع الزوج الطلاق على زوجته قاصدا الإضرار بها بدافع الانتقام أو الكراهية أو ... وهي مسألة نفسية يتعذر التدليل عليها والتي يمكن للقاضي استخلاصها من انعدام الفائدة الكلية من الزوج في ايقاع الطلاق، وبذلك فأن تطبيق هذا المعيار يتطلب الاستعانة بمعيار موضوعي الذي يمثل مسلك الرجل المعتاد في مثل هذا الموقف، وان مسلك الرجل الراشد هو " ألا يطلق إلا لسبب شرعي اقتضته الضرورة " ، وبذلك فإن انعدام هذا المبرر يجعل الطلاق تعسفيا (4).
ومثال ذلك كأن يوقع الرجل الطلاق على زوجته بقصد حرمانها من الارث أو يطلقها دون أن توجد مصلحة يحققها من ايقاع الطلاق كل ذلك دلالة على قصد الإضرار بالزوجة والضرر ممنوع في حق الزوجة لقوله (ص): "لا ضرر ولا ضرار ومن الامثلة ايضا كأن ينوي المطلق الزواج بأخرى دون مراعاة أحكام قانون الأحوال الشخصية في مسألة تعدد الزوجات(5).
ب- معيار المصلحة المشروعة : إن الله عز وجل شرع الطلاق، وجعله الزوج كحل نهائي لحياة زوجية عديمة التوافق مما يعني ان الاستمرار فيها مستحيلا وان بقائها مفسدة كبرى وضرراً ، لذا شرع عز وجل الطلاق لتحقيق مصلحة عند استحالة استمرار الحياة بين الزوجين، و لم يشرع عظيما إلا لهذا القصد، وعند ايقاع الطلاق لغير هذا القصد يكون مناقضا لقصد الشارع من تشريع الطلاق وفقا ل " كل من ابتغى في تكاليف الشريعة غير ما شرعت له فقد ناقض الشريعة وكل من ناقضها فعمله في المناقضة باطل"(6)، كما أن ايقاعه دون سبب يعتبر سعي في نقض مصلحة حفظ النسل والعرض (7).
2. المعايير المادية او الموضوعية : والتي تتجسد في معيارين يتمثل الاول بمعيار رجحان الضرر على المصلحة واختلال التوازن بين المصالح المتعارضة، اما الثاني فهو معيار عدم مشروعية المصالح التي يرمي المطلق إلى تحقيقها والضرر الفاحش.
أ- معيار رجحان الضرر على المصلحة واختلال التوازن بين المصالح المتعارضة: قد اقر الفقه الاسلامي هذا المعيار لتنسيق المصالح الفردية المتعارضة وخاصة العلاقات الجوارية التي لا شك في أن تنسيقها وتنظيمها والحفاظ على ذلك رعاية للصالح العام (8). فضلا عن كونه يهدف الى مراعاة التوازن والتناسب بين المصالح المختلفة اذ لا يطغى جانب على آخر، لأن المصالح قد تشوبها مفاسد تلحق بالآخرين، والفرد في تصرفه ليس مطلقا عن القيود وانما تبقى مصلحة الجماعة التي يحيا من خلالها ملاحظة في تصرفه بحقه(9).
وفقا لما جاء في اعلاه فأن المطلق يعد متعسفا إذا كانت المصالح التي يسعى إلى تحقيقها ذات اهمية نسبية قليلة اذ لا تتناسب مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها وهذا المعيار يقوم على الموازنة بين المصلحة المقصودة والضرر الذي يصيب الغير، فإذا كانت المصلحة دون الضرر بدرجة كبيرة كان استعمال حق الطلاق في هذه الحالة انحرافا عن مسلك الرجل المعتاد فتتحقق المسؤولية وبمفهوم آخر ايقاع الزوج الطلاق بناء على أسباب غير مقبولة ومن دون مبررات ودوافع للطلاق وذلك لدفع الضرر عن نفسه بالموازنة بين ما يترتب على الطلاق من مصالح وما ينتج عنه من مفاسد وأضرار تلحق بالزوجة (10) ، نجد أن هذه المفاسد أكبر من المصلحة المرجوة من الطلاق والمراد تحقيقها ويكون الطلاق جلبا لضرر أكبر من الضرر المراد دفعه، وبذلك يكون الزوج متعسفا في استعمال حقه(11).
ب- معيار عدم مشروعية المصالح التي يرمي المطلق إلى تحقيقها والضرر الفاحش: فإذا كان الزوج في طلاقه يبتغي تحقيق مصلحة غير مشروعة تخالف حكما أو مقصدا شرعيا، فإنه يكون متعسفا فيه لأن الطلاق شرع لأن يكون حلا للخلافات الزوجية التي يتعذر معها استمرار الحياة الزوجية ولم يشرع إلا لهذا المقصد وايقاعه في غيره مخالف ومنافي لهدف الشارع منه (12).
ويتبين من خلال المادتين 6 و 7 من القانون المدني فإن المعايير التي يشكل بها الاستعمال التعسفي للحق خطا المشرع واتفق مع الفقه في المعيار الذاتي و أشار في الحالة الأولى إلى قصد الإضرار بالمطلقة وهو معيار ذاتي ينظر الى المبادئ والمقصود والباعث الوحيد لصاحب الحق في استعماله يمكن للقاضي استخلاصه وقد تدل عليه قرائن أشار اليها المشرع في الحالة الثانية والثالثة، أما المعيار الموضوعي فاكتفى بالتنصيص على المعيار الذاتي ولم يذكر المعيار المادي لوضوحه بسبب العلاقة السببية بين قصد الإضرار ووقوع الضرر لزوما واطرادا (13).
وبالرجوع إلى قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم (188) لسنة 1958 نجده لم ينص على المعايير التي على أساسها يضبط لتعسف في الطلاق إلا أنه يفهم من خلالها أن المشرع ترك مسألة تحديد تعسف الزوج في ايقاع الطلاق للقاضي وذلك بإعمال سلطته التقديرية.
__________
1- القانون المدني العراقي المرقم 40 لسنة 1951.
2- توفيق عيسى ،حامد متعة الطلاق وعلاقتها بالتعويض عن الطلاق التعسفي أبو هاشم، رسالة ماجستير غير منشورة، الجامعة الاردنية، دون تاريخ عمان، الأردن، ص97.
3- سورة البقرة، الآية( 231).
4- عبد الهادي بن زيطة، تعويض الضرر المعنوي في قانون الأسرة الجزائري دراسة مقارنة بالفقه الإسلامي، دار الخلدونية للطباعة والنشر والتوزيع، القبة، الجزائر ، 2007، ص 144-145.
5- عادل عيساوي، الحقوق المالية للمرأة في قانون الاسرة الجزائري، رسالة ماجستير مقدمة الى مجلس كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة العربي بن مهيدي أم البواقي، الجزائر ، 2011، ص210.
6- أبو إسحاق إبراهيم بن موسى بن محمد اللخمي الشاطبي، الموافقات في أصول الفقه، ج2، ط1، تحقيق أبو عبيدة مشهور بن حسن آل سلمان دار ابن عفان، 1417هـ - 1997م، ص 331.
7- جميل فخري محمد جانم متعة الطلاق وعلاقتها بالتعويض عن الطلاق التعسفي في الفقه والقانون، ط1، دار الحامد للنشر والتوزيع، عمان - الأردن، 2009 ، ص201.
8- فتحي الدريني، النظريات الفقهية، ط2، منشورات جامعة دمشق 1416هـ - 1996م، ص 137.
9- عبير ربحي شاكر القدومي " التعسف في استعمال الحق في الأحوال الشخصية"، ط1، دار الفكر ناشرون وموزعون، 2007 ، ص 42.
10- نبيلة مشراوي وعائشة نويجم، الطلاق التعسفي في قانون الاسرة الجزائري، رسالة ماجستير مقدمة الى مجلس كلية الحقوق والعلوم السياسية، قسم الحقوق جامعة محمد خضير بسكرة، 2022 ، ص37.
11- جميل فخري محمد التدابير الشرعية للحد من الطلاق التعسفي في الفقه والقانون، ط 1 ، دار المكتبة الوطنية، الاردن ، 2008 ص 202
12- فتحي الدريني، النظريات الفقهية، ط2، منشورات جامعة دمشق 1416هـ - 1996م، ص 138.
13- سعيد طاري، التعسف في فرق الزواج واثاره، دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، جامعة وهران، كلية العلوم الانسانية، 2013، ص21.