الطلاق الاتفاقي يعد يمين من جانب الزوج لأنه علق طلاق زوجته على قبول المال والتعليق يمينا، وهو معاوضة من جانب الزوجة لأنها التزمت بالمال مقابل خلاصها من الزوج لكنها ليست معاوضة محضة بل فيها معنى التبرع (1).
ويترتب على تكييف الطلاق الاتفاقي بأنه يمين من جانب الزوج الاحكام الآتية:
لا يملك الرجوع عن ايجابه إذا ابتدأ الزوج بالطلاق الاتفاقي، لأنه تعليق والتعليق لا يجوز الرجوع فيه حتى لو قام من مجلس الخلع بعد ايجابه ويظل ايجابه قائما، فإذا قبلت الزوجة الطلاق الاتفاقي بعد الزوج كان قبولها صحيحا ويقع الطلاق (2).
جواز تعليق ايجاب الزوج بالخلع على شرط وجواز اضافته الى زمن مستقبل.
عدم اشتراط الزوج لنفسه الخيار في مدة يحددها إذا كان الايجاب صادرا منه والا كان الشرط باطلا دون الايجاب، فإذا قبلت الزوجة وقع الخلع (3).
فيما يترتب على تكييف الطلاق الاتفاقي معاوضة من قبل الزوجة الاحكام الاتية :-
- جواز رجوع الزوجة في الطلاق الاتفاقي إذا كان الايجاب صادرا منها قبل قبول الزوج ويبطل إيجابا بقيامها من المجلس (4).
- وجوب قبول الزوجة ان كانت حاضرة في المجلس ، اما لو كانت غائبة فلا بد من قبولها في المجلس الذي تعلم فيه الطلاق الاتفاقي، فأن قامت من المجلس بعد ايجاب الطلاق الاتفاقي او بعد علمها به بطل الايجاب، فإذا قبلت بعد ذلك لا يقع الطلاق، لأن المعاوضات المالية تبطل بتفرق المتعاقدين بعد الايجاب وقبل القبول (5).
جواز اشتراط الزوجة لنفسها الخيار في مدة معلومة إذا كان الايجاب صادرا منها، ويكون لها الحق في الرجوع قبل قبول الزوج بهذا الايجاب، ويجوز لها الخيار في هذه المدة، بمعنى انها تقبل الطلاق الاتفاقي أو لا تقبل (6).
عدم جواز تعليق الزوجة للطلاق الاتفاقي على شرط او اضافته الى زمن مستقبل إذا كان الايجاب صادرا منها، لأن الخلع في حقها معاوضة وتمليك، والتمليك لا تقبل التعليق أو الإضافة (7).
ولما كان المشرع العراقي قد سكت عن تكييف الطلاق الاتفاقي، لذا يلزم القاضي بالرجوع إلى أحكام الفقرة (2) من المادة (1) والتي تنص على " اذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه فيحكم بمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية الأكثر ملائمة لنصوص هذا القانون"، والفقرة (3) من نفس المادة أعلاه من قانون الأحوال الشخصية والتي تنص على تسترشد المحاكم في كل ذلك بالإحكام التي أقرها القضاء والفقه الإسلامي في العراق وفي البلاد الإسلامية الأخرى..." (8)، أذ أحالته الفقرة (2) إلى مبادئ الشريعة الإسلامية الأكثر ملائمة لنصوص هذا القانون، وأحالته الفقرة (3) إلى الأحكام التي أقرها القضاء الإسلامي في العراق أم في البلاد الإسلامية الأخرى التي تتقارب قوانينها من القوانين العراقية.
لا يوجد خلاف بين فقهاء المذاهب الخمسة في ان الطلاق الاتفاقي متوقف على رضا الزوج، لذا فأن ما جاء به القانون مخالف لما اتفق عليه الفقهاء، وكان الأولى بالمشرع العراقي الا يلغي إرادة الزوج، وخاصة ان قانون الأحوال الشخصية قد فتح أبوابا امام الزوجة للخلاص من حياة زوجية لا تطيقها، ففي الفقرة (2) من المادة (43) اعطى القانون للزوجة غير المدخول بها طلب التفريق وبدون سبب يذكر ، والزم القاضي بالحكم بالتفريق بعد أن ترد الزوجة الى الزوج ما قبضته من مهر وجميع ما تكبده من أموال ونفقات ثابتة صرفها لأغراض الزواج (8)، واذا كانت الزوجة المدخول بها أو غير المدخول بها متضررة في العيش مع زوجها، فأن بإمكانها المطالبة بالتفريق بموجب احكام التفريق للضرر المنصوص عليها في المادة (40)، ولا شك ان عبارة الضرر الوارد في هذه المادة تشمل الأذى الذي يصيب أي من الزوجين في الجسد او العرض او المال واذا كان بينها وبين الزوج شقاق او خلاف فأن المادة (41) تحكم الموضوع وبإمكانها الخلاص من معاناتها، فضلا عن ما ورد في المادة (43) المخصصة للأضرار الواقعة على الزوجة، والتي لم تترك ضررا يمكن ان يلحق بالزوجة الا وقد عالجها، فالحكمة في الطلاق الاتفاقي تكمن في انه يفتح الباب للزوجين عموما وللزوجة خاصة للخلاص من الحياة الزوجية دون خصام يذكر، وهذا ما يتحقق بتوفر الرضا في الطرفين، وعلى هذا الأساس ذهب الفقهاء الى ان الطلاق الاتفاقي لا يحتاج اللجوء الى القضاء، أي انه بالإمكان اجراء الطلاق الاتفاقي دون الذهاب الى قاضي(9).
وبعد ذلك فأن إلزام الزوج بالطلاق الاتفاقي إذا كان سليما في بعض الحالات كأن يسيء الزوج العشرة الى درجة لا تطيق الزوجة العيش معه، فإن هذا الباب سيبقى مفتوحا لزوجة لا ترغب العيش مع زوجها لأسباب لا تبرر وضع الزوج في موقف يقلل من شأنه، فالقانون مطالب بحماية كرامة كلا الزوجين (10) .
جدير بالذكر بعد التعديل الأخير وبعد ان سلب القانون من الزوج حق رد طلب الزوجة في المخالعة أصبح إطلاق عبارة الطلاق الاتفاقي على الخلع موضع نظر، اذ انه من الممكن ان يكون اختياري وقد يكون اجبارا على الزوج.
___________
1- د. حيدر حسين كاظم الشمري، المختصر في احكام الزواج والطلاق واثارهما في التشريع العراقي والفقه الإسلامي، ط1، مطابع دار الوارث كربلاء المقدسة، العراق، 1442 - 2020م، ص 101
، ص 176
2- محمد سمارة، احكام واثار الزوجية شرح مقارن لقانون الأحوال الشخصية، ط1، دار الثقافة للنشر والتوزيع، 2008، ، ص 308.
3- د. احمد الكبيسي، الوجيز في شرح قانون الأحوال الشخصية وتعديلاته، ج 1، مكتبة السنهوري، بغداد - العراق، 2012
4- محمد محي الدين عبد الحميد، الأحوال الشخصية في الشريعة الإسلامية، المكتبة العلمية، بيروت - لبنان 2007، ص 330.
5- عبد المجيد محمود مطلوب، الوجيز في احكام الاسرة الإسلامية ( الزواج - فرق الزواج – حقوق الأولاد والأقارب)، دار النهضة العربية، القاهرة، 1425هـ - 2004م، ص 353
6- د. حيدر حسين كاظم الشمري، المختصر في احكام الزواج والطلاق واثارهما في التشريع العراقي والفقه الإسلامي، المصدر السابق، ص 177.
7- محمد محي الدين عبد الحميد، الأحوال الشخصية في الشريعة الإسلامية، المكتبة العلمية، بيروت - لبنان 2007، ص 332
7- المادة (43) الفقرة (2) قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959.
8- المادة (43) الفقرة (2) قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959.
9- ابو محمد موفق الدين عبد الله بن محمد قدامة المقدسي الدمشقي الحنبلي، المغني، مكتبة القاهرة، 1388هـ - 1968م ، ج 7، ص 52.
10- فاروق عبد الله كريم، الوسيط في شرح قانون الاحوال الشخصية العراقي رقم (188) 1959 وتعديلاته، جامعة السليمانية - كردستان العراق، ط1، 2004 ، ص 265.