الموضوع : أساس مسؤولية المحرض في الفقه

المؤلف : محمد هادي حسين حسن

المصدر : المسؤولية الجزائية عن التحريض غير المتبوع باثر ، ص69-75

______________

انقسم الفقه الجنائي بين مؤيد ومعارض في إسناد المسؤولية الجزائية عن هذا النوع من الجرائم الى اتجاهين، أحدهما يذهب الى ضرورة إنزال العقاب على المحرض حتى وإن لم يترتب على تحريضه أثر مستمدين أساس هذه الفكرة من الفرض المستمد من قواعد الشروع أو الفرض المستمد من فكرة الخطر، أما الاتجاه الآخر فلا يرى ضرورة لتجريم فعل التحريض إذا لم يترتب عليه أثر ولهم في ذلك حججهم وسيأتي تفصيل ذلك على النحو الاتي بيانه.

اولاً - رأي المؤيدين للوقوف على الأساس الفقهي لمؤيدي فكرة العقاب على التحريض غير المتبوع بأثر لابد من عرض الاحتمالات التي يتأرجح أمامها أساس هذه الفكرة وهذه الاحتمالات تتمثل في الفقه الجنائي من خلال فرضيين وكما يأتي:

1- الفرض المستمد من قواعد الشروع في الجريمة : -

یری جانب من الفقه الجنائي أن العقاب على التحريض غير المتبوع بأثر يقترن بالقواعد الخاصة التي تجرم الشروع في الجريمة (1) ، إذ يرى هذا الجانب من الفقه الجنائي المنادين بالأخذ بنظرية الاستقلال ان التحريض كصورة من صور المساهمة الاصلية في الجريمة وفيها يعاقب المحرض بوصفه شارعاً بارتكاب الجريمة اذا لم يترتب على تحريضه اثر وذلك على أساس ان المحرض قد انفرد بنشاطه التحريضي بجريمة قائمة بذاتها وهي جريمة التحريض لا سيما انه عبر عن ارادته الاجرامية بدلالات قاطعة تمثلت بتحريض الغير على ارتكاب الجريمة وفقاً للمعيار الشخصي للشروع حيث ان الجريمة المحرض عليها لم تقع لسبب خارج عن إرادة المحرض عليه لابد من إيقاع العقاب على المحرض حسب قواعد الشروع (2) .

2 - فكرة الخطر المحدق بالمصلحة المحمية عن فعل التحريض: -

يرى القسم الثاني من الفقه الجنائي أن الاساس الذي يقوم عليه اسناد المسؤولية الجزائية وفرض العقاب عن النشاط التحريضي غير المتبوع بأثر هو فكرة الخطر المحدق بالمصلحة المحمية من نشاط المُحرض (3) ، والواقع أن القانون لا يعاقب على مجرد الفكرة الإجرامية التي تدور في ذهن المرء ما لم يفعل شيئاً في سبيل تحقيقها ، وذلك لأن النية هي : تأملات العقل وأحاديث النفس وليس بجائز للسلطة التشريعية أن تتدخل في تلك الأمور كونها انتهاك للحرية الفردية لا تسوغها أية ضرورة اجتماعية (4) ، واستثناء من قاعدة عدم العقاب على مرحلة التصميم والأعمال التحضيرية نجد أن المشرع قد خرج عن عدم العقاب في حالات معينة ، فنجده يعاقب وأن كانت الجريمة في مراحلها الأولى مرحلة التفكير والتصميم كالاتفاق الجنائي والعلة من التجريم هي أن الجاني لم يقف عند مرحلة التفكير والتصميم (5) بل أعلن عن اتفاقه فخرج بذلك الفعل الى حيز الوجود المادي ولخطورة التحريض وما يحمله من ضرر قد يصيب المصلحة المحمية من تجريمه عالجه المشرع بنصوص خاصة كجريمة مستقلة بذاتها (6) وبهذا يكتسب السلوك وأن لم يتبع بأثر وصفه الإجرامي من نصوص القانون الخاصة بالتجريم (7).

 ومن جانبنا نتفق مع الرأي الفقهي الثاني الذي أسس فلسفة العقاب على جرائم التحريض غير المتبوع بأثر وسوغها كونها من جرائم الخطر وما يحمله هذا الخطر من تهديد فعلي للمصالح محل الحماية القانونية وضرورة معالجتها قبل وقوع الضرر منها بنصوص وقائية مبكرة ، ولا نتفق مع الرأي الأول الذي يذهب على تأسيس العقاب على جرائم التحريض غير المتبوع بأثر بربطها بقواعد الشروع في الجريمة ونرى أن جرائم التحريض غير المتبوع بأثر هي من قسم الجرائم ذات السلوك المجرد التي تتم بمجرد مباشرة سلوكها وهذا يعني أن الشروع فيهـا غيـر متصـور كـون الشروع ذاته هو السلوك المجرم في هذه الجرائم .

وللمنادين من فقهاء القانون الجنائي بتجريم فعل التحريض وإن لم يترتب عليه أثر حججهم والتي يمكن إجمالها بالآتي:

1- اذا جاء المحرض بالنشاط التحريضي وعمـل كـل ما في وسعه من أجل تحقيق الجريمة فإن عدم وقوعها راجع الى ظروف خارجة عن ارادته وسيطرته فلا يجب أن يحول ذلك دون معاقبته من أجل ما قام به من نشاط إجرامي ذات خطورة على المجتمع فمن الواجب محاسبته وعدم إفلات المحرض من العقاب الذي يستحقه لأنه اظهر للآخر مدى خطورته من خلال نشاطه التحريضي ، إلا أنه قد استعان بشخص غير صالح لتنفيذ الجريمة اضطر الى العدول عن تنفيذ الجريمة أو لم يتقبل فكرتها فذلك من جانب المحرض اختيار غير موفق لوسيلة غير كافية لتنفيذ الجريمة ، يشبهها الفقهاء تماما باختيار الجاني للأداة التي سوف يحقق بها الجريمة والتي اعتقد بأنها صالحة لذلك ولكن النتيجة أظهرت خطاً وفشلاً فتردد المحرض أو تقاعسه لا يمكن أن يمحو جريمة المحرض أو يمحي قيام مسؤولية المحرض عن تحريضه (8) اشبه بالجريمة المستحيلة والتي عدها القانون شروعاً ).

2- إن إتيان النشاط التحريضي بقصد تحقيق نتيجة معينة من المحرض يكون بذلك قد قام من جانبه بكل ما هو مطلوب منه ومن غير المقبول حسب المنطق السليم أن تكون مسؤولية المحرض مرتبطة ارتباطاً وثيقاً بمسؤولية شخص آخر وأن يكون الفعل أو الترك الصادر من الآخر هو من يحدد أن يكون المحرض مسؤولا جزائيا من عدمه دون الاهتمام بما صدر عن المحرض من نشاط كشف به عن نزعته الإجرامية (9).

3- إن عدم تحقيق الضرر ليس مانعاً من موانع تحمل المسؤولية الجزائية فيرى أنصار هذا الإتجاه أنه لا يمكن القول بأن التحريض غير المتبوع بأثر لم ينشأ عنه ضرر فان ذلك لا يستدعي أن نحمل المسؤولية لشخص من أجل نشاطه التحريضي غير المتبوع بأثر وبالتالي إنزال العقاب عليه ، فالمشرع الجزائي قد عاقب في مواضع كثيرة على مجرد إتيان الشخص السلوك المجرم دون تحقيق الضرر فقد عاقب القانون العراقي في مواضع عديدة على مجرد إتيان السلوك المجرم كجريمة حيازة السلاح دون ترخيص كذلك جريمة هروب المقبوض عليهم وجريمة امتناع المكلف بخدمة عامة عن تنفيذ أمر داخل ضمن اختصاصه فالمشرع يعاقب على هذه الأفعال حال صدورها ولا يعير أهمية للنتيجة الجرمية سواء تحققت أم لا ، وقد يكون للنتيجة الإجرامية واقع تشديد العقوبة اذا ما تحققت بعدها ظرفاً مشدداً للعقاب كجريمة الإعتداء على سلامة النقل ووسائل المواصلات العامة (10) ، كذلك حالة الشروع في الجريمة ففي هذه الحالة يكون هناك سلوك قد أساء الى النظام العام قد وقع وهو ما يستدعي تحمل المسؤولية من الشخص الذي قام بالنشاط وإنزال العقاب عليه، خاصة وأن تركه دون عقاب يترتب عليه تشجيعه للعودة للجريمة فضلاً إلى إثارة حفيظة المجتمع .

4- يرى أصحاب هذا الاتجاه أن التحريض غير المتبوع بأثر على فرض أنه عملا تحضيرياً فإن العمل التحضيري يكون أحيانا مظهراً للنزعة المعادية للمجتمع كما أنه يكون تعبيراً عن الإرادة الجرمية والتي ينبغي الإسراع والمبادرة لمعالجتها دون الانتظار لبلوغ مرحلة التنفيذ الكاملة للجريمة (11) وهو ما يعرف بالجرائم مبكرة الاتمام التي يواجها المشرع قبل بلوغ مرحلة الضرر ومن هذه الجرائم على سبيل المثال جريمة من وجد بين غروب الشمس وشروقها حملاً مفاتيح مصطنعة أو آلات مما يستعمل في كسر الأقفال أو الأبواب (12)

ثانيا-  راي المعارضين

راي الفقهي المعارض لفكرة المسؤولية عن التحريض غير المتبوع فيمكن إجمال حججهم بالآتي:

1- طالما أن النشاط التحريضي لم يترتب عليه أثر ووقف عند حد معين ولم ترتكب الجريمة بناء عليه فهذا يعني عدم وجود فعل أصلي معاقب عليه كي يستعير منه الشريك بالتحريض مسؤوليته الجزائية من مشروع الفاعل الأصلي وعليه فإن المحرض لا يمكن مساءلته عن جريمة لم تقع لأن ذلك لوحده معناه أن الشخص يمكن أن يعاقب عن مجرد كشفه عن إرادته بتصرفات لا ترقى الى مستوى الأفعال التي تتألف منها الجريمة ويرى أصحاب هذا الاتجاه أن ذلك الأمر سيؤدي الى تحمل الشخص عن الجرائم الوهمية التي لم يكن لها وجود إلا في مخيلة صاحبها (13) ومع ذلك فإن من قال بهذا الاتجاه يسلم بأن إسناد المسؤولية الجزائية يتبع حسب توجههم آنف الذكر لبعض صور النشاط الإجرامي لا سيما جرائم التحريض غير المتبوع بأثر فرصة إفلات مرتكب هذا السلوك من العقاب الذي يرى فيه الرأي العام أنها جديرة بتحمل المسؤولية وإنزال العقاب على المحرض لكنهم يقرون بوجوب الالتزام بمبدأ شرعية الجرائم والعقوبات وأن لا جريمة دون نص عليها ، طالما أن النصوص العقابية لم تقرر معاقبة مجرد كشف الشخص عن إرادته بتصرف كونها لا ترقى لمستوى الأفعال المجرمة قانونا ومنها التحريض إذا لم يتبعه أثر (14) ويرون أن هذا النقص في النصوص التشريعية بشأن التحريض غير المتبوع بأثر وبغيره من المواضع هو الفدية التي لا مفر منها في كل نظام جنائي يقوم على مبدأ احترام مبدأ شرعية الجرائم والعقوبات (15).

2- وأصحاب هذا الاتجاه يرون أنه لا مبرر لتجريم ومساءلة الشخص عن تحريض لم يترتب عليه أثر واحلال الدفاع الاجتماعي محل القانون بغية معالجة الخطر من هذا النشاط وبالتالي تكون كل فكرة تساور الشخص موضع تجريم ومساءلة جزائية وبهذا يكون توسيع دائرة التجريم والاتهام دون مسوغ بما يأتيه الشخص من أفعال قد تثير رأي المجتمع دون القانون (16) ومن ثم فإنه لن تمر سوى مدة قصيرة من الزمن حتى يتم العودة بالمطالبة بأن يحكم القانون جميع التصرفات ويخضع لها الأشخاص وفق مبدأ مشروعية الجرائم والعقوبات (17).

______________

1- انقسم الفقه الجنائي الى مذهبين المذهب الوضعي والمذهب الشخصي بشان تحديد وتمييز الاعمال التحضيرية عن تلك الاعمال التي تحقق البدء بتنفيذ الجريمة حيث يرى أصحاب المذهب الوضعي ان العامل المهم في الجريمة هو إتيان السلوك الاجرامي وما يترتب عليه من ضرر او خطر فهم يعتدون في السلوك بذاته بمعنى أنهم يقصرون البدء بالتنفيذ على السلوك الذي يمس الحق محل الحماية وبهذا يمتاز هذا المذهب بالوضوح والدقة والسهولة في التطبيق لكنه يحجم الشروع في نطاق ضيق لا يحقق الحماية الكافية للمجتمع وبالتالي يؤدي الى افلات كثير من المجرمين فمن يتسور سور منزل ويضبط قبل ان يدخل المنزل لا يعتبر شارعا في ارتكاب جريمة السرقة حسب هذا المذهب كونه لم يضع يده على المال ، اما المذهب الشخصي فانهم يرون ان العقاب على الشروع لا يقصد به مقابلة السلوك الاجرامي كونه لم يحقق نتيجة وانما غايتهم من انزال العقاب على الجاني لغرض مواجهة الخطورة الاجرامية التي كشف عنها السلوك . للمزيد ينظر: د. سمير الشناوي، الشروع في الجريمة دراسة مقارنة دار النهضة العربية، 1971 ، ص 158 وما بعدها د. علي حسين الخلف و د. سلطان الشاوي، المبادئ العامة في قانون العقوبات، مطبعة السنهوري، بغداد، بلا سنة طبع  ، ص 164-165.

2-  تقوم هذه النظرية على استقلال المحرض في مسؤوليته الجنائية من حيث الجريمة والعقوبة اذ تهتم هذه النظرية بالنشاط التحريضي دون الاكتراث للنتائج المترتبة منه ، حيث يرون انه لا يوجد مبرر للتفرقة بين المساهمين في الجريمة فكل منهم يقف على قدم المساواة مع الاخر ويأتي مفهوم هذه المساواة من نظرية تعادل الاسباب التي نادى بها الفقيه الألماني ( فون (بورى والتي يتساوى بها جميع المساهمين من حيث سببية افعالهم للنتيجة الجرمية فعلى الرغم من تعدد الادوار لهم الا ان هذا المذهب يلغي كافه هذه الفروق وينظر للشكل النهائي للجريمة. للمزيد ينظر حنان أبو العينين التحريض على الجريمة بين مذهبي التبعية والاستقلال اطروحة دكتوراه كلية الحقوق ، جامعة القاهرة 1990  ، ص22-38 

3 - ينظر: احمد علي المجدوب، التحريض على الجريمة أطروحة دكتوراه كلية الحقوق جامعة القاهرة، 1970 ، ص 173-176.

4-  نظر د ذنون احمد، شرح قانون العقوبات العراقي الاحكام العامة، ط1، ج 1، 1977  ، ص 126. د. كامل السعيد شرح الاحكام العامة في قانون العقوبات، ط4 ، دار الثقافة ، عمان ، 2019،  ، ص225. د. محمود نجيب حسني ، مأمون محمد سلامة قانون العقوبات القسم العام ج 3  سلامة للنشر والتوزيع 2018  ، ص 481-482.

5- كذلك خرج المشرع عن المبدأ العام بعدم العقاب على الاعمال التحضيرية في نص المادة (447) عقوبات فعاقب على عمل من الاعمال التحضيرية للسرقة فعد فعل تواجد شخص يحوز مفاتيح مصطنعة او الات لكسر الاقفال او الأبواب مكونا بذلك جريمة مستقلة قائمة بذاتها وليس عمل تحضيري غير معاقب عليه.

6-  ينظر: د. حميد السعدي، شرح قانون العقوبات الجديد، ج 1، مطبعة المعارف بغداد،  ، ص175. د. ماهر عبد شويش الاحكام العامة في قانون العقوبات، ط 2 ، بغداد، 2011 ، ص 207.

7-  ينظر: د. محمد ماضي جبر التحضير للجريمة في التشريع العراقي، ط1، السنهوري للطباعه، بیروت، 2012 ، ص 35-36.

8- ينظر احمد علي المجدوب مرجع سابق، ص169.

9-  د. محمد القبلاوي، المسؤولية الجنائية للمحرض على الجريمة، ط1، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية ،2012، ص 86

10- تنظر المواد (24) ثالثا) من قانون الأسلحة العراقي رقم (51) لسنة 2017 ، كذلك الفقرة (1) من المادة (354) من قانون العقوبات العراقي.

11-  ينظر: احمد علي المجدوب مرجع سابق، ص170-171.

12-  تنظر: الفقرة (ثاني) من المادة (447) من قانون العقوبات العراقي.

13- ينظر: احمد علي المجدوب، مرجع سابق، ص173.

14-  يلتزم القضاء في فرنسا بمبدأ المشروعية وعدم العقاب على التحريض غير المتبوع باثر ومع ذلك فإن محكمة النقض الفرنسية أصدرت حكما خرجت فيه عن هذا المبدأ وادانت المتهم عن جريمة التحريض رغم عدم ترتب اثر على تحريضه بوصفة شريك بالشروع في القتل الذي حرض على ارتكابه وكان المتهم وهو طبيب قد حرض شخص على قتل امرأته مقابل مبلغ من المال سلمة جزء منه واتفقا على ان يسلمه الباقي من المبلغ بعد تنفيذه الجريمة ولكن المحرض تردد عن تنفيذ الجريمة وعدل عنها وانكشف الأمر وحوكم الزوج عن تحريضه الغير متبوع باثر للمزيد. ينظر Gass 25 Oct. 1962.0.1963 p.221 notes Bouzat نقلا عن : حنان أبو العينين التحريض على الجريمة بين مذهبي التبعية والاستقلال اطروحة دكتوراه كلية الحقوق ، جامعة القاهرة 1990  ، ص228.

15-  ينظر : د. محمد القبلاوي، المسؤولية الجنائية للمحرض على الجريمة، ط1، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية ،2012ر ، ص 87

16-  مرت فلسفه العقاب وأهدافه بالعديد من المراحل ابتدأت من المدرسة التقليدية الأولى التي كان جل اهتمامها تحقيق وظيفة الردع العقاب

الموضوع : أساس مسؤولية المحرض في الفقه
المؤلف : محمد هادي حسين حسن 
المصدر : المسؤولية الجزائية عن التحريض غير المتبوع باثر ، ص69-75
______________ 
انقسم الفقه الجنائي بين مؤيد ومعارض في إسناد المسؤولية الجزائية عن هذا النوع من الجرائم الى اتجاهين، أحدهما يذهب الى ضرورة إنزال العقاب على المحرض حتى وإن لم يترتب على تحريضه أثر مستمدين أساس هذه الفكرة من الفرض المستمد من قواعد الشروع أو الفرض المستمد من فكرة الخطر، أما الاتجاه الآخر فلا يرى ضرورة لتجريم فعل التحريض إذا لم يترتب عليه أثر ولهم في ذلك حججهم وسيأتي تفصيل ذلك على النحو الاتي بيانه.
اولاً - رأي المؤيدين للوقوف على الأساس الفقهي لمؤيدي فكرة العقاب على التحريض غير المتبوع بأثر لابد من عرض الاحتمالات التي يتأرجح أمامها أساس هذه الفكرة وهذه الاحتمالات تتمثل في الفقه الجنائي من خلال فرضيين وكما يأتي:
1- الفرض المستمد من قواعد الشروع في الجريمة : -
یری جانب من الفقه الجنائي أن العقاب على التحريض غير المتبوع بأثر يقترن بالقواعد الخاصة التي تجرم الشروع في الجريمة (1) ، إذ يرى هذا الجانب من الفقه الجنائي المنادين بالأخذ بنظرية الاستقلال ان التحريض كصورة من صور المساهمة الاصلية في الجريمة وفيها يعاقب المحرض بوصفه شارعاً بارتكاب الجريمة اذا لم يترتب على تحريضه اثر وذلك على أساس ان المحرض قد انفرد بنشاطه التحريضي بجريمة قائمة بذاتها وهي جريمة التحريض لا سيما انه عبر عن ارادته الاجرامية بدلالات قاطعة تمثلت بتحريض الغير على ارتكاب الجريمة وفقاً للمعيار الشخصي للشروع حيث ان الجريمة المحرض عليها لم تقع لسبب خارج عن إرادة المحرض عليه لابد من إيقاع العقاب على المحرض حسب قواعد الشروع (2) .
2 - فكرة الخطر المحدق بالمصلحة المحمية عن فعل التحريض: -
يرى القسم الثاني من الفقه الجنائي أن الاساس الذي يقوم عليه اسناد المسؤولية الجزائية وفرض العقاب عن النشاط التحريضي غير المتبوع بأثر هو فكرة الخطر المحدق بالمصلحة المحمية من نشاط المُحرض (3) ، والواقع أن القانون لا يعاقب على مجرد الفكرة الإجرامية التي تدور في ذهن المرء ما لم يفعل شيئاً في سبيل تحقيقها ، وذلك لأن النية هي : تأملات العقل وأحاديث النفس وليس بجائز للسلطة التشريعية أن تتدخل في تلك الأمور كونها انتهاك للحرية الفردية لا تسوغها أية ضرورة اجتماعية (4) ، واستثناء من قاعدة عدم العقاب على مرحلة التصميم والأعمال التحضيرية نجد أن المشرع قد خرج عن عدم العقاب في حالات معينة ، فنجده يعاقب وأن كانت الجريمة في مراحلها الأولى مرحلة التفكير والتصميم كالاتفاق الجنائي والعلة من التجريم هي أن الجاني لم يقف عند مرحلة التفكير والتصميم (5) بل أعلن عن اتفاقه فخرج بذلك الفعل الى حيز الوجود المادي ولخطورة التحريض وما يحمله من ضرر قد يصيب المصلحة المحمية من تجريمه عالجه المشرع بنصوص خاصة كجريمة مستقلة بذاتها (6) وبهذا يكتسب السلوك وأن لم يتبع بأثر وصفه الإجرامي من نصوص القانون الخاصة بالتجريم (7).
 ومن جانبنا نتفق مع الرأي الفقهي الثاني الذي أسس فلسفة العقاب على جرائم التحريض غير المتبوع بأثر وسوغها كونها من جرائم الخطر وما يحمله هذا الخطر من تهديد فعلي للمصالح محل الحماية القانونية وضرورة معالجتها قبل وقوع الضرر منها بنصوص وقائية مبكرة ، ولا نتفق مع الرأي الأول الذي يذهب على تأسيس العقاب على جرائم التحريض غير المتبوع بأثر بربطها بقواعد الشروع في الجريمة ونرى أن جرائم التحريض غير المتبوع بأثر هي من قسم الجرائم ذات السلوك المجرد التي تتم بمجرد مباشرة سلوكها وهذا يعني أن الشروع فيهـا غيـر متصـور كـون الشروع ذاته هو السلوك المجرم في هذه الجرائم .
وللمنادين من فقهاء القانون الجنائي بتجريم فعل التحريض وإن لم يترتب عليه أثر حججهم والتي يمكن إجمالها بالآتي:
1- اذا جاء المحرض بالنشاط التحريضي وعمـل كـل ما في وسعه من أجل تحقيق الجريمة فإن عدم وقوعها راجع الى ظروف خارجة عن ارادته وسيطرته فلا يجب أن يحول ذلك دون معاقبته من أجل ما قام به من نشاط إجرامي ذات خطورة على المجتمع فمن الواجب محاسبته وعدم إفلات المحرض من العقاب الذي يستحقه لأنه اظهر للآخر مدى خطورته من خلال نشاطه التحريضي ، إلا أنه قد استعان بشخص غير صالح لتنفيذ الجريمة اضطر الى العدول عن تنفيذ الجريمة أو لم يتقبل فكرتها فذلك من جانب المحرض اختيار غير موفق لوسيلة غير كافية لتنفيذ الجريمة ، يشبهها الفقهاء تماما باختيار الجاني للأداة التي سوف يحقق بها الجريمة والتي اعتقد بأنها صالحة لذلك ولكن النتيجة أظهرت خطاً وفشلاً فتردد المحرض أو تقاعسه لا يمكن أن يمحو جريمة المحرض أو يمحي قيام مسؤولية المحرض عن تحريضه (8) اشبه بالجريمة المستحيلة والتي عدها القانون شروعاً ).
2- إن إتيان النشاط التحريضي بقصد تحقيق نتيجة معينة من المحرض يكون بذلك قد قام من جانبه بكل ما هو مطلوب منه ومن غير المقبول حسب المنطق السليم أن تكون مسؤولية المحرض مرتبطة ارتباطاً وثيقاً بمسؤولية شخص آخر وأن يكون الفعل أو الترك الصادر من الآخر هو من يحدد أن يكون المحرض مسؤولا جزائيا من عدمه دون الاهتمام بما صدر عن المحرض من نشاط كشف به عن نزعته الإجرامية (9).
3- إن عدم تحقيق الضرر ليس مانعاً من موانع تحمل المسؤولية الجزائية فيرى أنصار هذا الإتجاه أنه لا يمكن القول بأن التحريض غير المتبوع بأثر لم ينشأ عنه ضرر فان ذلك لا يستدعي أن نحمل المسؤولية لشخص من أجل نشاطه التحريضي غير المتبوع بأثر وبالتالي إنزال العقاب عليه ، فالمشرع الجزائي قد عاقب في مواضع كثيرة على مجرد إتيان الشخص السلوك المجرم دون تحقيق الضرر فقد عاقب القانون العراقي في مواضع عديدة على مجرد إتيان السلوك المجرم كجريمة حيازة السلاح دون ترخيص كذلك جريمة هروب المقبوض عليهم وجريمة امتناع المكلف بخدمة عامة عن تنفيذ أمر داخل ضمن اختصاصه فالمشرع يعاقب على هذه الأفعال حال صدورها ولا يعير أهمية للنتيجة الجرمية سواء تحققت أم لا ، وقد يكون للنتيجة الإجرامية واقع تشديد العقوبة اذا ما تحققت بعدها ظرفاً مشدداً للعقاب كجريمة الإعتداء على سلامة النقل ووسائل المواصلات العامة (10) ، كذلك حالة الشروع في الجريمة ففي هذه الحالة يكون هناك سلوك قد أساء الى النظام العام قد وقع وهو ما يستدعي تحمل المسؤولية من الشخص الذي قام بالنشاط وإنزال العقاب عليه، خاصة وأن تركه دون عقاب يترتب عليه تشجيعه للعودة للجريمة فضلاً إلى إثارة حفيظة المجتمع .
4- يرى أصحاب هذا الاتجاه أن التحريض غير المتبوع بأثر على فرض أنه عملا تحضيرياً فإن العمل التحضيري يكون أحيانا مظهراً للنزعة المعادية للمجتمع كما أنه يكون تعبيراً عن الإرادة الجرمية والتي ينبغي الإسراع والمبادرة لمعالجتها دون الانتظار لبلوغ مرحلة التنفيذ الكاملة للجريمة (11) وهو ما يعرف بالجرائم مبكرة الاتمام التي يواجها المشرع قبل بلوغ مرحلة الضرر ومن هذه الجرائم على سبيل المثال جريمة من وجد بين غروب الشمس وشروقها حملاً مفاتيح مصطنعة أو آلات مما يستعمل في كسر الأقفال أو الأبواب (12)
ثانيا-  راي المعارضين
راي الفقهي المعارض لفكرة المسؤولية عن التحريض غير المتبوع فيمكن إجمال حججهم بالآتي:
1- طالما أن النشاط التحريضي لم يترتب عليه أثر ووقف عند حد معين ولم ترتكب الجريمة بناء عليه فهذا يعني عدم وجود فعل أصلي معاقب عليه كي يستعير منه الشريك بالتحريض مسؤوليته الجزائية من مشروع الفاعل الأصلي وعليه فإن المحرض لا يمكن مساءلته عن جريمة لم تقع لأن ذلك لوحده معناه أن الشخص يمكن أن يعاقب عن مجرد كشفه عن إرادته بتصرفات لا ترقى الى مستوى الأفعال التي تتألف منها الجريمة ويرى أصحاب هذا الاتجاه أن ذلك الأمر سيؤدي الى تحمل الشخص عن الجرائم الوهمية التي لم يكن لها وجود إلا في مخيلة صاحبها (13) ومع ذلك فإن من قال بهذا الاتجاه يسلم بأن إسناد المسؤولية الجزائية يتبع حسب توجههم آنف الذكر لبعض صور النشاط الإجرامي لا سيما جرائم التحريض غير المتبوع بأثر فرصة إفلات مرتكب هذا السلوك من العقاب الذي يرى فيه الرأي العام أنها جديرة بتحمل المسؤولية وإنزال العقاب على المحرض لكنهم يقرون بوجوب الالتزام بمبدأ شرعية الجرائم والعقوبات وأن لا جريمة دون نص عليها ، طالما أن النصوص العقابية لم تقرر معاقبة مجرد كشف الشخص عن إرادته بتصرف كونها لا ترقى لمستوى الأفعال المجرمة قانونا ومنها التحريض إذا لم يتبعه أثر (14) ويرون أن هذا النقص في النصوص التشريعية بشأن التحريض غير المتبوع بأثر وبغيره من المواضع هو الفدية التي لا مفر منها في كل نظام جنائي يقوم على مبدأ احترام مبدأ شرعية الجرائم والعقوبات (15).
2- وأصحاب هذا الاتجاه يرون أنه لا مبرر لتجريم ومساءلة الشخص عن تحريض لم يترتب عليه أثر واحلال الدفاع الاجتماعي محل القانون بغية معالجة الخطر من هذا النشاط وبالتالي تكون كل فكرة تساور الشخص موضع تجريم ومساءلة جزائية وبهذا يكون توسيع دائرة التجريم والاتهام دون مسوغ بما يأتيه الشخص من أفعال قد تثير رأي المجتمع دون القانون (16) ومن ثم فإنه لن تمر سوى مدة قصيرة من الزمن حتى يتم العودة بالمطالبة بأن يحكم القانون جميع التصرفات ويخضع لها الأشخاص وفق مبدأ مشروعية الجرائم والعقوبات (17).
______________ 
1- انقسم الفقه الجنائي الى مذهبين المذهب الوضعي والمذهب الشخصي بشان تحديد وتمييز الاعمال التحضيرية عن تلك الاعمال التي تحقق البدء بتنفيذ الجريمة حيث يرى أصحاب المذهب الوضعي ان العامل المهم في الجريمة هو إتيان السلوك الاجرامي وما يترتب عليه من ضرر او خطر فهم يعتدون في السلوك بذاته بمعنى أنهم يقصرون البدء بالتنفيذ على السلوك الذي يمس الحق محل الحماية وبهذا يمتاز هذا المذهب بالوضوح والدقة والسهولة في التطبيق لكنه يحجم الشروع في نطاق ضيق لا يحقق الحماية الكافية للمجتمع وبالتالي يؤدي الى افلات كثير من المجرمين فمن يتسور سور منزل ويضبط قبل ان يدخل المنزل لا يعتبر شارعا في ارتكاب جريمة السرقة حسب هذا المذهب كونه لم يضع يده على المال ، اما المذهب الشخصي فانهم يرون ان العقاب على الشروع لا يقصد به مقابلة السلوك الاجرامي كونه لم يحقق نتيجة وانما غايتهم من انزال العقاب على الجاني لغرض مواجهة الخطورة الاجرامية التي كشف عنها السلوك . للمزيد ينظر: د. سمير الشناوي، الشروع في الجريمة دراسة مقارنة دار النهضة العربية، 1971 ، ص 158 وما بعدها د. علي حسين الخلف و د. سلطان الشاوي، المبادئ العامة في قانون العقوبات، مطبعة السنهوري، بغداد، بلا سنة طبع  ، ص 164-165.
2-  تقوم هذه النظرية على استقلال المحرض في مسؤوليته الجنائية من حيث الجريمة والعقوبة اذ تهتم هذه النظرية بالنشاط التحريضي دون الاكتراث للنتائج المترتبة منه ، حيث يرون انه لا يوجد مبرر للتفرقة بين المساهمين في الجريمة فكل منهم يقف على قدم المساواة مع الاخر ويأتي مفهوم هذه المساواة من نظرية تعادل الاسباب التي نادى بها الفقيه الألماني ( فون (بورى والتي يتساوى بها جميع المساهمين من حيث سببية افعالهم للنتيجة الجرمية فعلى الرغم من تعدد الادوار لهم الا ان هذا المذهب يلغي كافه هذه الفروق وينظر للشكل النهائي للجريمة. للمزيد ينظر حنان أبو العينين التحريض على الجريمة بين مذهبي التبعية والاستقلال اطروحة دكتوراه كلية الحقوق ، جامعة القاهرة 1990  ، ص22-38  
3 - ينظر: احمد علي المجدوب، التحريض على الجريمة أطروحة دكتوراه كلية الحقوق جامعة القاهرة، 1970 ، ص 173-176.
4-  نظر د ذنون احمد، شرح قانون العقوبات العراقي الاحكام العامة، ط1، ج 1، 1977  ، ص 126. د. كامل السعيد شرح الاحكام العامة في قانون العقوبات، ط4 ، دار الثقافة ، عمان ، 2019،  ، ص225. د. محمود نجيب حسني ، مأمون محمد سلامة قانون العقوبات القسم العام ج 3  سلامة للنشر والتوزيع 2018  ، ص 481-482. 
5- كذلك خرج المشرع عن المبدأ العام بعدم العقاب على الاعمال التحضيرية في نص المادة (447) عقوبات فعاقب على عمل من الاعمال التحضيرية للسرقة فعد فعل تواجد شخص يحوز مفاتيح مصطنعة او الات لكسر الاقفال او الأبواب مكونا بذلك جريمة مستقلة قائمة بذاتها وليس عمل تحضيري غير معاقب عليه.
6-  ينظر: د. حميد السعدي، شرح قانون العقوبات الجديد، ج 1، مطبعة المعارف بغداد،  ، ص175. د. ماهر عبد شويش الاحكام العامة في قانون العقوبات، ط 2 ، بغداد، 2011 ، ص 207.
7-  ينظر: د. محمد ماضي جبر التحضير للجريمة في التشريع العراقي، ط1، السنهوري للطباعه، بیروت، 2012 ، ص 35-36.
8- ينظر احمد علي المجدوب مرجع سابق، ص169.
9-  د. محمد القبلاوي، المسؤولية الجنائية للمحرض على الجريمة، ط1، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية ،2012، ص 86 
10- تنظر المواد (24) ثالثا) من قانون الأسلحة العراقي رقم (51) لسنة 2017 ، كذلك الفقرة (1) من المادة (354) من قانون العقوبات العراقي.
11-  ينظر: احمد علي المجدوب مرجع سابق، ص170-171.
12-  تنظر: الفقرة (ثاني) من المادة (447) من قانون العقوبات العراقي. 
13- ينظر: احمد علي المجدوب، مرجع سابق، ص173.
14-  يلتزم القضاء في فرنسا بمبدأ المشروعية وعدم العقاب على التحريض غير المتبوع باثر ومع ذلك فإن محكمة النقض الفرنسية أصدرت حكما خرجت فيه عن هذا المبدأ وادانت المتهم عن جريمة التحريض رغم عدم ترتب اثر على تحريضه بوصفة شريك بالشروع في القتل الذي حرض على ارتكابه وكان المتهم وهو طبيب قد حرض شخص على قتل امرأته مقابل مبلغ من المال سلمة جزء منه واتفقا على ان يسلمه الباقي من المبلغ بعد تنفيذه الجريمة ولكن المحرض تردد عن تنفيذ الجريمة وعدل عنها وانكشف الأمر وحوكم الزوج عن تحريضه الغير متبوع باثر للمزيد. ينظر Gass 25 Oct. 1962.0.1963 p.221 notes Bouzat نقلا عن : حنان أبو العينين التحريض على الجريمة بين مذهبي التبعية والاستقلال اطروحة دكتوراه كلية الحقوق ، جامعة القاهرة 1990  ، ص228.
15-  ينظر : د. محمد القبلاوي، المسؤولية الجنائية للمحرض على الجريمة، ط1، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية ،2012ر ، ص 87 
16-  مرت فلسفه العقاب وأهدافه بالعديد من المراحل ابتدأت من المدرسة التقليدية الأولى التي كان جل اهتمامها تحقيق وظيفة الردع العقابي للعقوبة ثم من بعدها المدرسة التقليدية الثانية والتي اكدت على ضرورة عدالة إيقاع العقاب وتوالت المدارس وصولا الى احدث تلك المدارس الفلسفية وهي مدرسة حركة الدفاع الاجتماعي الحديث والتي ظهرت في منتصف القرن العشرين ومن ابرز فلاسفتها ( جراماتيكا) والذي يمثل الجناح المتطرف للحركة حيث ينادي بضرورة انكار حق الدولة بالعقاب على الجاني فهو يريد دنيا بلا سجون معتمداً على السياسات الإصلاحية في تقويم اعوجاج الجاني دون استخدام العقاب الجنائي كوسيلة ، اما الفيلسوف الثاني في هذه الحركة هو ( مارك انسل ( الذي يمثل الجناح المعتدل فيها فهو يرى ضرورة الاهتمام بالفرد واضفاء النزعة الإنسانية على قانون العقوبات لإعادة الفرد الى المجتمع ولا يتفق مع فكرة ) جراماتيكا ( بإلغاء العقوبات بل يرى ضرورة إعادة النظر في الجزاءات الجنائية بما يتناسب مع إعادة تأهيل المجرم ، ومع أن فكرة الدفاع الاجتماعي قد اختلف في فهمها حسب الحقبة الزمنية والمدارس الفقهية ومع ان الاستعمالات مختلفة لهذا التعبير لكنها تصب في بودق واحد وهو حماية المجتمع من خطر او ضرر الجاني ، ، للمزيد ينظر د. عمار عباس الحسيني ، فلسفة العقاب في حركة الدفاع الاجتماعي الحديث، بحث منشور في مجلة الكلية الإسلامية الجامعة ، عدد 12، مجلد 5، 2010، ص333 وما بعدها .
17-  ينظر احمد علي المجدوب مرجع سابق، ص 174. 

للعقوبة ثم من بعدها المدرسة التقليدية الثانية والتي اكدت على ضرورة عدالة إيقاع العقاب وتوالت المدارس وصولا الى احدث تلك المدارس الفلسفية وهي مدرسة حركة الدفاع الاجتماعي الحديث والتي ظهرت في منتصف القرن العشرين ومن ابرز فلاسفتها ( جراماتيكا) والذي يمثل الجناح المتطرف للحركة حيث ينادي بضرورة انكار حق الدولة بالعقاب على الجاني فهو يريد دنيا بلا سجون معتمداً على السياسات الإصلاحية في تقويم اعوجاج الجاني دون استخدام العقاب الجنائي كوسيلة ، اما الفيلسوف الثاني في هذه الحركة هو ( مارك انسل ( الذي يمثل الجناح المعتدل فيها فهو يرى ضرورة الاهتمام بالفرد واضفاء النزعة الإنسانية على قانون العقوبات لإعادة الفرد الى المجتمع ولا يتفق مع فكرة ) جراماتيكا ( بإلغاء العقوبات بل يرى ضرورة إعادة النظر في الجزاءات الجنائية بما يتناسب مع إعادة تأهيل المجرم ، ومع أن فكرة الدفاع الاجتماعي قد اختلف في فهمها حسب الحقبة الزمنية والمدارس الفقهية ومع ان الاستعمالات مختلفة لهذا التعبير لكنها تصب في بودق واحد وهو حماية المجتمع من خطر او ضرر الجاني ، ، للمزيد ينظر د. عمار عباس الحسيني ، فلسفة العقاب في حركة الدفاع الاجتماعي الحديث، بحث منشور في مجلة الكلية الإسلامية الجامعة ، عدد 12، مجلد 5، 2010، ص333 وما بعدها .

17-  ينظر احمد علي المجدوب مرجع سابق، ص 174.