لم ينص قانون اصول المحاكمات الجزائية رقم (23) لسنة 1971 النافذ على البطلان ، ومع ذلك ذهب البعض الى أن المشرع العراقي أخذ ضمناً بنظرية البطلان الذاتي ، استنادا الى المادة (249/أ) من القانون أعلاه، والتي تنص على أنه : " لكل من الادعاء العام والمتهم والمشتكي والمدعي المدني والمسؤول مدنياً ، أن يطعن لدى محكمة التمييز في الأحكام والقرارات والتدابير الصادرة من محكمة الجنح ومحكمة الجنايات في جنحة أو جناية ، إذا كانت قد بنيت على مخالفة للقانون ، أو خطأ في تطبيقه أو تأويله ، أو إذا وقع خطأ جوهري في الإجراءات الاصولية أو في تقدير الأدلة أو في تقدير العقوبة وكان الخطأ مؤثراً في الحكم .". إذ يُستنتج من خلال عبارة " خطأ جوهري في الإجراءات الأصولية " أخذ المشرع العراقي بهذه النظرية ، والدليل على ذلك ما جاء في المذكرة الإيضاحية لهذا القانون في معرض تعليقها على نص المادة (53/هـ) من أنه : " حددت المادة 53 الاختصاص المكاني للتحقيق في الجرائم وهو نص تنظيمي ليس إلا ، لا ينبني على مخالفته بطلان الإجراءات ". ومن مفهوم المخالفة يمكن القول أن الشكل إذا كان جوهرياً فإنه يترتب على مخالفته البطلان ، وهو ما تقضي به بنظرية البطلان الذاتي . هذا من ناحية ومن ناحية أخرى أن القانون لا يضع شروطاً - خاصة إذا كانت جوهرية - عبثاً كي تُنتهك ، إنما وضعها لتحترم صيانة للحقوق والحريات التي وجدت هذه الشروط لحمايتها (1).

ومن قرارات المحاكم العراقية في هذا الصدد ما جاء في قرار محكمة الاستئناف بصفتها التمييزية من أن : " المادة (150) من قانون اصول المحاكمات الجزائية أجازت للمحكمة أن تستنتج من غياب المشتكي أنه متنازل عن شكواه ، إذا كان تبليغه بالموعد المحدد للمحاكمة قد جرى وفقاً لأحكام القانون ، ولما كان الثابت من أوراق الدعوى أن تبليغ المميزين قد جرى عن طريق الهاتف من قبل القائم بالتبليغ ، عليه يكون التبليغ مشوباً بعيب البطلان (2) . وقضت أيضاً بأنه : " عند عطف النظر على القرار المميز تبين أنه غير صحيح وسابق لأوانه، حيث ورد بإفادة المشتكية وإفادة الشهود بأن حادث الاعتداء حصل من المتهمات قبل حوالي أكثر من ستة أشهر من تاريخ تسجيل الشكوى ، ولكون الجريمة المسندة إلى المتهمات من الجرائم المبينة في المادة (3) من قانون اصول المحاكمات الجزائية والتي لا يجوز تحريك الشكوى عنها بعد مضي ثلاثة أشهر من يوم علم المجنى عليه بالجريمة وفقاً الأحكام المادة (6) من القانون أعلاه ، سيما وأن محكمة الموضوع لم تحدد في ورقة التهمة مكان وزمان وقوع الجريمة وفقاً لما ورد بأحكام المادة 187 /1من القانون أعلاه ، مما شابها عيب البطلان ، عليه قرر نقض الحكم المميز أعلاه وإعادة إضبارة الدعوى إلى محكمتها لمراعاة ما تقدّم (3). وجاء في قرار آخر : " بعد التدقيق والمداولة وجد أن طلب التدخل التمييزي قد انصب على الحكم الصادر عن محكمة جنح الكرخ 1651/ج/2013 في 2013/10/2 الذي قضى بالحكم على المتهم بغرامة مقدارها (750) الف دينار استنادا لأحكام المادة 23 من قانون المرور رقم 86 لسنة 2004، ولوجود ما يستوجب التدخل تمييزاً فيه بمقتضى أحكام المادة (264) من قانون اصول المحاكمات الجزائية رقم 23 لسنة 1971 المعدل ، للأسباب الآتية (1) إن محكمة الجنح فرضت العقوبة بحق المذكور آنفاً بموجب قرار الحكم بالعقوبة آنف الذكر دون أن يسبقه قرار الحكم بالإدانة وفقاً لما تقتضيه أحكام المادتين (182/أ و 223 (ب) من قانون اصول المحاكمات الجزائية أعلاه ، (2) لم تحرر المحكمة محضراً بما جرى في المحاكمة وفقاً لما تقتضيه المادة (222) من القانون المذكور، عليه فإن الحكم المطلوب التدخل فيه قد شابه البطلان ، لذا تقرر التدخل فيه تمييزاً ونقضه وإعادة إضبارة الدعوى لمحكمتها لإجراء المحاكمة وفقاً لأحكام القانون(4).

ثانياً : القانون المصري .

 نظم المشرع المصري نظرية للبطلان في المواد (331 - 337) من قانون الإجراءات الجنائية رقم (150) لسنة 1950 النافذ تحت عنوان " أوجه البطلان " ، معتنقاً مذهب البطلان الذاتي في المادة (331) والتي نصت على أنه : " يترتب البطلان على عدم مراعاة أحكام القانون المتعلقة بأي إجراء جوهري ". وذكرت المادة (332) بعض الحالات كأمثلة على البطلان المتعلّق بالنظام العام وبينت خصائصه ، فنصت على أنه : " إذا كان البطلان راجعاً لعدم مراعاة أحكام القانون المتعلقة بتشكيل المحكمة أو بولايتها بالحكم في الدعوى أو باختصاصها من حيث نوع الجريمة المعروضة عليها أو بغير ذلك مما هو متعلّق بالنظام العام ، جاز التمسك به في أية حالة كانت عليها الدعوى ، وتقضي به المحكمة ولو بغير طلب ". ونصت المادة (333) على أنه : " في غير الأحوال المشار اليها في المادة السابقة ، يسقط الحق في الدفع ببطلان الإجراءات الخاصة بجمع الاستدلالات أو التحقيق الابتدائي أو التحقيق بالجلسة في الجنح والجنايات ، إذا كان للمتهم محام وحصل الإجراء بحضوره بدون اعتراض منه ، أما في مواد المخالفات فيعتبر الإجراء صحيحاً إذا لم يعترض عليه المتهم ولو لم يحضر معه محام في الجلسة ، وكذلك يسقط حق الدفع بالبطلان بالنسبة للنيابة العامة إذا لم تتمسك به في حينه .. هذه المادة جاءت لتبيّن سبب سقوط الحق في الدفع ببطلان الإجراءات الأخرى غير المنصوص عليها في المادة (332) . وقد نظمت المادة (334) أحكام خاصة بورقة التكليف بالحضور ، الهدف منها تجنّب الحكم ببطلانها إذا تحققت الغاية منها وهي حضور المتهم بنفسه أو بواسطة وكيله ، فنصت على أنه : " إذا حضر المتهم في الجلسة بنفسه أو بواسطة وكيل عنه، فليس له أن يتمسك ببطلان ورقة التكليف بالحضور، وإنما له أن يطلب تصحيح التكليف أو استيفاء أي نقص فيه وإعطائه ميعاداً لتحضير دفاعه قبل البدء في سماع الدعوى، وعلى المحكمة إجابته إلى طلبه ". وإذا ما تبيَّن للقاضي بطلان أحد الإجراءات فله أن يعيده من تلقاء نفسه ، وذلك وفقاً للمادة (335) التي نصت على أنه : " يجوز للقاضي أن يصحح من تلقاء نفسه كل إجراء يتبيَّن له بطلانه " . وهو حكم لا يتصور إعماله بالنسبة إلى الإجراءات غير الجوهرية ، إذ لا يترتب عليها بطلان . ونظمت المادة (336) آثار البطلان وأوجبت على المحكمة إعادة الإجراء الباطل متى أمكنها ذلك ، حيث نصت على أنه : " إذا تقرر بطلان أي إجراء فإنه يتناول جميع الآثار التي تترتب عليه مباشرة ، ويُلزم إعادته متى أمكن ذلك .. وأخيراً أوضحت المادة (337) إجراءات تصحيح الأخطاء المادية التي تقع في الأحكام والأوامر ولا يترتب عليها البطلان .

ثالثاً : القانون الفرنسي

أخذ قانون الإجراءات الجنائية الفرنسي لعام 1958 النافذ ، بمذهب البطلان القانوني ، وذلك عندما نص على البطلان كجزاء لمخالفة المواد (57،56، 96،95،76،59) والتي تتعلق بتفتيش الأشخاص والأماكن وضبط الأشياء ، كما نص في المادة (1/170) على البطلان عند مخالفة الإجراءات المنصوص عليها في المادتان (114) و (118) واللتان تتعلّقان بالحضور الأول المتضمّن للاستجواب وإخطار المحامي قبل الاستجواب واطلاعه على ملف الدعوى . ومن جهة أخرى تبنّى القانون الفرنسي مذهب البطلان الذاتي فنصَّ في المادة (172) منه على توافر البطلان عند مخالفة القواعد الجوهرية المنصوص عليها في هذا القانون وخاصة حالة مخالفة حقوق الدفاع(5). وفي 6 آب 1975 أصدر المشرع الفرنسي تعديلاً أضاف بموجبه المادة (802) إلى قانون الإجراءات الجنائية ، والتي تنص على أنه : " في حالة مخالفة الأشكال المقررة قانوناً (أي البطلان القانوني) أو عند مخالفة الأشكال الجوهرية (أي البطلان الذاتي) باستثناء ما نصت عليه المادة 105، فإن كل جهة قضائية بما فيها محكمة النقض تنظر طلباً للبطلان ، أو تكشف من تلقاء نفسها مخالفة إجرائية ، فإنها لا تملك الحكم بالبطلان مالم يكن قد ألحق ضرراً بمصالح الطرف الذي يتعلق به الإجراء  (6).

جدير بالذكر أن هذه المادة تطبق على حالات البطلان المتعلّق بمصلحة الخصوم دون المتعلّق بالنظام العام ، فهذا الأخير يجوز التمسك به في أية حالة تكون عليها الدعوى ولو لأوّل مرة أمام محكمة التمييز سواءً أتحقق الضرر أم لا ، أما الأوّل فلا يحكم به إلا عندما يكون هناك ضرر قد لحق الطرف الذي يتمسك بالبطلان . ويسري هذا الشرط على الإجراءات سواء في مرحلة الاستدلالات أو التحقيق أو المحاكمة (7) . هذا ونظمت المادتان (2/170 و 3/172) من قانون الإجراءات الجنائية التنازل عن البطلان وكيفية الدفع به والنتائج المترتبة عليه (8). وبذلك يكون المشرع الفرنسي قد جمع بين ثلاثة مذاهب في البطلان ، إذ أخذ بمذهب البطلان القانوني بالنسبة لأحوال البطلان المتعلقة بالنظام العام ، وأخذ بمذهب البطلان الذاتي ومذهب لا بطلان بغير ضرر بالنسبة لأحوال البطلان المتعلق بمصلحة الخصوم فأجاز البطلان لعيب جوهري بشرط أن يُلحق ضرراً بمصلحة الطرف الذي يتمسك به .

__________

1- انظر: استاذنا د. جمال ابراهيم الحيدري ، تصحيح الخطأ في الحكم الجزائي ، اطروحة دكتوراه ، كلية القانون - جامعة بغداد ، 1997 ، ص 72 الهامش و ص 76 ؛ د. صالح عبد الزهرة الحسون, أحكام التفتيش وآثاره في القانون العراقي 1, مطبعة الأديب البغدادية. بغداد, 1979 ، ص 351 ؛ أحمد حسوني جاسم العيثاوي ، بطلان إجراءات التحقيق الابتدائي ، رسالة ماجستير ، كلية القانون - جامعة بغداد ، 1983 ، ص197 ؛ وعدي سليمان علي المزوري، الجزاءات الإجرائية ، رسالة ماجستير، كلية القانون - جامعة بغداد 2000 ، ص 121 ؛ جواد الرهيمي, أحكام البطلان في قانون اصول المحاكمات الجزائية 2, المكتبة القانونية, بغداد, 2006,  ، ص 50؛ عمر فخري الحديثي ، حق المتهم في محاكمة عادلة ، ط2، دار الثقافة ، عمان - الأردن ، 2010 ، ص 196 .

2- قرار عند 30/جنح 2013 بتاريخ 2013/1/28 ، انظر :القاضي  رزاق جبار علوان ، المختار من قضاء محكمة الاستئناف بصفتها التمييزية - القسم الجنائي - ، ط1، طباعة مكتبة صباح ، بغداد ، 2014 ، ص76-77.

3- قرار عند 254/246/ جنح /2014 بتاريخ 2014/8/12 (غير منشور).

4- قرار عدد 30/جنح /2014 بتاريخ 2014/2/4. (غير منشور) . غير أن القضاء العراقي وفي أغلب الأحيان لا يستخدم لفظ " البطلان " لتبرير نقض القرار المعيب ، بل يستخدم تعبير " العيب القانوني في الإجراءات الأصولية " ؛ فقد قضي بأنه : " إن الثابت من وقائع القضية بأن المتهم في هذه القضية هو شريك للمتهم المفرقة قضيته في عملية المتاجرة في المشروبات الكحولية ، حيث أن المتهم في هذه القضية هو من قام بأخذ المبلغ من الشاهدين وجلب لهما تلك المشروبات ؛ وبالتالي لا يوجد مبرر قانوني لفرد أوراق كل منهم على حدة بزعم أن أحدهم بائع والآخر مشتري فكان المقتضى إحالتهم بدعوى واحدة واستدلالاً بمواد الاشتراك 47 48 49 من قانون العقوبات سيما وأن محكمة الجنح استدلت بأحكام المادة 49 من قانون العقوبات عند إصدارها لقرارها المتضمن إدانة المتهم (المميز) . مع الأخذ بعين الاعتبار تطبيق أحكام المادة (125) من قانون اصول المحاكمات الجزائية في حالة كون أحد المتهمين منكر ولآخر معترف، حيث أن محكمة التحقيق لم تربط إفادة المتهم الثاني للتأكد من هذه الناحية . عليه وحيث أن الإجراءات الأصولية قد شابها عيب قانوني ، لذا قرر نقض قراري الإدانة والعقوبة ، والتدخل تمييزاً بقرار الإحالة ونقضه " . قرار محكمة استئناف القادسية الاتحادية بصفتها التمييزية عدد 211/ ت/ج/ 2012 بتاريخ 2012/6/19. (غير منشور)

5-  P. Bouzat et J. Pinatel, op, cit, p 1244; Pierre Chambon, op, cit, p 449 et S.

6- إن المادة (105) والتي استثنى المشرع الفرنسي البطلان المترتب على مخالفتها من شرط حصول الضرر ، تتعلق بحالة " الاتهام المتأخر " ، هذه الحالة التي تحظر على قاضي التحقيق أو المحقق أن يسمع كشاهد أي شخص تتوافر ضده دلائل قوية على تورطه في الجريمة بصفة فاعل أو شريك ، فحينئذ يتعين استجوابه كمتهم تمكيناً له من الاستفادة من الضمانات المقررة في هذا الصدد . انظر :

- Jean Pradel, op, cit, p 450 et 485; Pierre Chambon, op, cit, p 452.

7-  انظر: د. لؤي جميل حدادين، نظرية البطلان في قانون أصول المحاكمات الجزائية: دراسة مقارنة ، عمان ، 2000  ص142 143

8-  Jean Pradel, op, cit, p 486 .