إن أي شركة تؤسس يكون لها اعتبار تقوم عليه وهو أما أن يكون مالي أو شخصي ، والشركات التي تقوم على الاعتبار الشخصي ( هي الشركات التي تتكون من عدد محدود من الشركاء يعرف كل منهم الآخر ويثق به ، تربطهم بالغالب رابطة صداقة أو قرابة )(1) ، وشركات الأشخاص على أنواع وفي القانون الشركات العامة العراقي رقم (22) لسنة (1997) الم ) المعدل شركة التضامن والمشروع الفردي والشركة البسيطة (2) ، وبما أن شركات الأشخاص يكون فيها الاعتبار الشخصي هو الأهم فأننا نستبعدها من نطاق بحثنا ، لأن المصرف الجسري يؤسس لدفع خطر الإفلاس والتصفية عن أي مصرف آخر بغض النظر عن صفة مالكة أو نوع نشاطه أو ماهية الشركاء فيه ، ولهذا فأن هذا المصرف يقوم على الاعتبار المالي.

ومما تجدر الإشارة اليه أن الشركات التي تقوم على الاعتبار المالي هي الشركات المساهمة والشركات المحدودة ، وتعرف الشركة المساهمة على انها عبارة عن تجمع عدد كبير من الشركاء ، يشترك كل منهم بالمقدار الذي يريده في حدود رأس مال الشركة ، وفي حدود نظامها ، ولا يسأل الشركاء فيها إلا بقدر قيمة أسهمهم) (3) ، وعرفها البعض على أنها ( شركة يقسم رأس مالها الى أسهم متساوية القيمة وقابلة للتداول ولا يسأل كل شريك فيها عن التزامات الشركة إلا بمقدار حصته فيها ، ولا يكون لها عنوان مستمد من أسماء الشركاء و أنما يوجد لها أسم مشتق من الغرض الذي تكونت من أجله) (4).

أما قانوناً فقد عرفت الشركة المساهمة في المادة (6/اولاً) من قانون الشركات الخاصة العراقي رقم (21) لسنة (1997) المعدل بأنها ) شركة تتألف من عدد من الاشخاص لا يقل عن خمسة يكتتب فيها المساهمون بأسهم في اكتتاب عام ويكونون مسؤولين عن ديون الشركة بمقدار القيمة الأسمية للأسهم التي اكتتبوا بها ، أما القانون التونسي ذي العدد (93) لسنة (2000) المتعلق بإصدار مجلة الشركات التجارية فهو لم يورد تعريفاً للشركات المساهمة ، والأمر كذلك في القانون الأمريكي والإنكليزي.

من خلال بيان تعاريف الشركة المساهمة يتبين لنا أن المصرف الجسري قد يختلف عن الأولى في الأحكام الآتية:

1- أوجب القانون العراقي أن لا يقل الحد الأدنى لرأس مال الشركات المساهمة بنوعيها عن (2000000) مليوني دينار ، وأوجب ايضاً أن لا تتجاوز التزاماتها عن 300 % ثلاثمائة بالمائة من إجمالي رأس مالها وحقوق الملكية الأخرى الخاصة بها (5)، أي أن الشركة المساهمة محددة برأس مال معين ، بينما في المصرف الجسري فإن قانون المصارف العراقي والقوانين المقارنة الأخرى استثنت المصرف الجسري من التقييد بالحد الأدنى لرأس المال الواجب أن تحتفظ به المصارف الأخرى (6).

2- في قانون الشركات الخاصة العراقي رقم (21) لسنة (1997) المعدل وكذلك في القانون التونسي المتعلق بإصدار مجلة الشركات التجارية ذي العدد (93) لسنة (2000) أوجب المشرع على الأعضاء عند تأسيس الشركة المساهمة أن يكون هناك شهادة من مصرف تثبت إيداع رأس المال المطلوب والنسبة القانونية المحددة (7) ، أما في المصرف الجسري فنلاحظ وفي جميع النصوص التي تناولته بالتنظيم سواء في القانون العراقي أو في القوانين المقارنة أنها لم تشترط مثل هذا الشرط ، بل على العكس قد أطلقت العنان للمصرف الجسري من عدم التقييد بأي شروط قد يتطلبها القانون عند تأسيس المصارف الأخرى ، وذلك لان المصرف الجسري يقوم بواجب الاشراف والرقابة والمتابعة لأعمال المصرف المتعثر والجانب المالي له يتمثل بموجودات المصرف المتعثر أصوله وخصومه تنتقل له ولا تكون له بشكل شخصي موجودات وأصول مالية.

3- عبر التعاريف التي تناول الشركة المساهمة يتبين لنا انها من غير الممكن أن تنشئ إلا باتفاق بين عدة أشخاص ، أما في المصرف الجسري فلا وجود لهذا الاتفاق لأن المصرف الجسري يتأسس بإرادة واحدة متمثلة بالبنك المركزي العراقي في العراق وبلجنة الإنقاذ في القانون التونسي وشركة التأمين على الودائع الفيدرالية في الولايات المتحدة الامريكية وبنك انكلترا في القانون الانكليزي .

ولما تقدم نرى أن المصرف الجسري وأن كان يختلف عن الشركة المساهمة سواء من حيث التأسيس والترخيص ورأس المال أو حتى نسبة المشاركة ، فضلاً عن ذلك تحديده بمدة معينة لتحقيق هدف وهو حماية المودعين والتقليل من حالات التصفية والإفلاس الذي ممكن أن يتعرض له المصرف المراد تأهيله ، وهو ما قد يترتب عليه عدم اعتبار هذا المصرف شركة مساهمة كما حصل في الواقع العملي عندما أفتتح المصرف الجسري (مصرف حمورابي التجاري ورفع طلب الى وزارة التجارة / دائرة مسجل الشركات قسم الشركات المساهمة لتسجيله (شركة مساهمة) تم رد مسجل الشركات بكتاب إلى البنك المركزي بالعدد /ش/ هـ / 13034 في 4/25 / 2018 برفض هذا الطلب ، إي أمتنع عن تسجيل المصرف الجسري كشركة مساهمة معللاً ذلك بالأسباب الآتية :-

1/ الشركة وفقاً لإحكام المادة (4 / اولاً) من قانون الشركات تتضمن (مشروع اقتصادي) الغرض منه ممارسة النشاط المحدد في عقد تأسيسها استناداً لإحكام المادة (27) من قانون الشركات لتحقيق الربح ، وليس معالجة وضع متعثر (تحت الوصاية كما هو الحال بالمصرف الجسري المزمع تأسيسه .

2/الشركة المساهمة وفقاً لإحكام المادة (6) و (7) من قانون الشركات رقم (21) لسنة (1997) أما أن تكون خاصة أو مختلطة تبعاً لما اذا كانت نسبة مساهمة الدولة فيها 25% فأكثر من رأس مال الشركة ، وأن لا يقل عدد المؤسسين عن خمسة أشخاص ، أما المصرف الجسري فتعود ملكيته لمؤسس واحد هو البنك المركزي العراقي وهو من يسدد رأس ماله وأن حسابات هذا المصرف في هذه الحالة تخضع لتدقيق ديوان الرقابة المالية خلافاً للشركات المساهمة الخاصة.

3/استناداً لإحكام المادة (17/(ثالثاً) من قانون الشركات ينبغي تقديم شهادة المصرف أو المصارف بإيداع رأس المال أو النسبة القانونية .

4/استناداً لإحكام المادة (102/ثانياً) من قانون الشركات فإن انتخاب أعضاء مجلس الادارة في الشركة المساهمة يقع ضمن صلاحية الهيئة العامة للشركة ، بينما المصرف الجسري المزمع تأسيسه يدار من قبل موظفين في البنك المركزي خلافاً للمادة آنفة الذكر.

5/الشركة المساهمة وفقاً لإحكام المادتين (39،38 ) من قانون الشركات يكون فيها اكتتاب عام للجمهور ، وينبغي أن يكون اكتتاب نقدي حقيقي لتحقيق السيولة وهو الهدف من تكوين رأس المال لممارسة النشاط وفق عقد تأسيس الشركة وليس لتسديد الديون، كما أن ديون الدولة ديون ممتازة هي أولى بالتسديد من مستحقات المودعين والدائنين من القطاع الخاص .

ولما تقدم انفاً فأننا نعتقد إنه من الممكن أن يتخذ المصرف الجسري شكل شركة مساهمة ويسجل على أثر ذلك لان مساعدة المصرف الجسري للمصارف التي تمر بأزمة وحماية دائنيها هو غرض يصب في تحقيق ربح المشروع اقتصادي ومن ثم فأن الغرض منه سيكون ربحياً كالشركات المساهمة ، فضلاً . عن ذلك ان رأس مال المصرف الجسري اصلاً يلزم الجهة المؤسسة له بدفعه وهي هنا البنك المركزي في القانون العراقي، وهو يعد أعلى جهة ضامنة للإيداع ومن ثم لا يتطلب منه تقديم شهادة بإيداع رأس المال

أما فيما يخص النوع الثاني من الشركات التي تقوم على الاعتبار المالي وهي الشركة المحدودة ، فنلاحظ أن القانون المصارف العراقي رقم (94) لسنة (2004) لم يورد نص يوجب المصارف بإن تتخذ شكل هذه الشركة ، أما في القوانين المقارنة فان قانون إصدار مجلة الشركات التجارية التونسي رقم 93 لسنة 2000 ، وبالأخص في الفصل (94) منه منع كل البنوك والمؤسسات المالية من أن تتخذ شكل هذه الشركة (8).

وبالرجوع إلى القانون الانكليزي نلاحظ أن الأمر يختلف تماماً، ففي مدونة قواعد السلوك الخاصة بقانون البنوك لسنة 2015 وفي الفقرة (14) من المادة (9) منه أكد على أن ( المصرف الجسري عند تأسيسه أو حيازته شركة محدودة بأسهم مملوكة بالكامل أو جزئياً من قبل بنك انكلترا) (9) ، وعرف الشركة المحدودة بالأسهم في الفقرة (1) من المادة (3) من قانون الشركات الانكليزي لسنة 2006 بأنها (الشركة التي تكون مسؤولية أعضائها محدودة بموجب دستورها)(10)، وعد القانون الانكليزي الشركة المحدودة بالأسهم شركة عامة في الفقرة (2) من المادة (4) من قانون الشركات المذكور أعلاه إذ جاء بها ( الشركة العامة هي شركة محدودة بالأسهم أو محدودة بضمان ولديها رأس مال...)(11).

لذلك فان المصرف الجسري حسب القانون الانكليزي هو شركة عامة محدودة المسؤولية أي أن أصحاب الأسهم لا يكونون مسؤولين إلا بقدر الأسهم التي ساهموا بها ، لهذا فان المشرع أختلف تماماً . عن كل القوانين و السبب لأن بنك انكلترا يشارك المساهمين في رأس الانكليزي المال أي انه يأخذ بنظام الرسملة الذي يعني دخول الدائنين كل بحسب دينه كمساهم في رأس المال ، فعد المصرف الجسري شركة محدودة المسؤولية حتى لا يكلف الدائنين (المساهمين الجدد) مسؤولية أخرى في حالة لم يحقق المصرف الجسري الهدف المطلوب ، خاصة وأن هدف المصرف الجسري في القانون الانكليزي هو الحصول على أفضل النتائج للدائنين مقارنة بما سيحصلون عليها في حالة التصفية .

_______________

1- د. عزيز العكيلي ، شرح القانون التجاري الشركات التجارية ( الجزء الرابع ، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان ، الاردن ، 1995، ص 171

2- ينظر المادة (6) من قانون الشركات الخاصة العراقي رقم (21) لسنة (1997).

3-  آمنة بنت مهنا السنيدي ، توزيع الارباح في الشركة المساهمة (دراسة مقارنة) ، الطبعة الأولى ، دار الكتاب الجامعي للنشر والتوزيع، الرياض ،2017، ص 41.

4-  د. مرتضى ناصر نصر الله ، الشركات التجارية، مطبعة الارشاد ، بغداد ، 1969 ص .28

5- ينظر المادة (28) اولاً) من قانون الشركات العراقي رقم (21) لسنة (1997) المعدل.

6- ينظر الفقرة (6) من المادة (61) ، وكذلك الفقرة (4/أ) من المادة (67) أ) من قانون المصارف العراقي رقم (94) لسنة (2004)، والفصل (118) من القانون المتعلق بالبنوك والمؤسسات المالية التونسي ذي العدد (48)لسنة (2016) ،و الفقرة (ج) من المادة (5) من قانون المصارف التنافسية للمساواة الامريكي لسنة 1987.

7- ينظر المادة (17) ثالثاً) من قانون الشركات الخاصة العراقي المرقم (21) لسنة (1997) المعدل ، وكذلك الفصل (165) من القانون المتعلق بإصدار مجلة الشركات التجارية ذي العدد (93) لسنة (2000).

8-  نص الفصل (94) على انه لا يمكن للشركات والبنوك وبقية المؤسسات المالية الأخرى ، وبصفة عامة كل شركة ألزمها القانون باتخاذ شكل معين أن تتخذ شكل شركة ذات المسؤولية المحدودة وإلا كانت باطلة).

9- النص باللغة الانكليزية :-

(9/14) Abridge bank when it is established or acquired will be a company limited by shares that is wholly or partially owned by the bank of England).

10- النص باللغة الانكليزية:-

((3/1)A company is a "limited company" if the liability of its members is limited by its constitution).

11- النص باللغة الانكليزية :-

((4/2) A" public company " is a company limited by shares or guarantee and having a share capital....)