إن الجنسية تعد من المعايير المعنوية أو الشخصية لتحديد الاختصاص القضائي للنظر في النزاع في حالة كون أحد أطرافه وطنية وبالذات المدعى عليه وقد حسمت المادة (14) من القانون المدني العراقي كل خلاف في ذلك لأنها حددت اختصاص المحاكم العراقية في نظر النزاع والذي يكون أحد أطرافه عراقي حتى وأن كانت الحقوق التي تعلقت بذمته قد نشأت في الخارج (1).

وفي ذلك فإن القاضي ليس له أي خيار في حالة وجود وطني من أحد أطراف النزاع من التنازل عن الاختصاص المعقود له أي إنه يختص بموجب ترجيح جنسية دولته التي يحملها أحد الأطراف.

وقد أكدت محكمة النقض الفرنسية كفاية الجنسية الوطنية في تحديد الاختصاص القضائي للنظر بالنزاع في نقضها لحكم محكمة الاستئناف في قضية تتعلق بطلاق زوجين من الجنسية البرتغالية وكان الزوج يقيم في فرنسا، فهي قضت بتطبيق القانون الفرنسي لعدم مطالبة أي من الأطراف بتطبيق قانونهم الشخصي (القانون البرتغالي) مما دفع محكمة النقض لنقض قرار محكمة الاستئناف واستندت في ذلك على المادة (3) من القانون المدني التي تفرض على القاضي تطبيق قواعد الإسناد و البحث في القانون الأجنبي من تلقاء نفسه دون طلب من قبل الأطراف. و تضيف بالاستناد على المادة (309) من القانون المدني التي تذهب إلى عندما لا يكون أحد الأطراف متمتعا بالجنسية الفرنسية أو قاطن في فرنسا فإن الحكم بالطلاق يكون من اختصاص المحاكم الفرنسية عندما لا تشير قواعد القانون الأجنبي بان هذه الواقعة تكون من اختصاصها (2) , ويلاحظ أن محكمة النقض حددت الاختصاص القضائي للمحاكم الفرنسية في حالة كون أحد الأطراف، وطنية أو كونه مقيمة في فرنسا فضلا عن اختصاصها للأجنبي غير المقيم إذا لم يكن قانونه الشخصي يقضي بان محاكم دولته هي صاحبة الاختصاص للنظر بالنزاع .

والقانون المصـري لم يكن الأمر فيه محدداً ابتداءا فبعد أن كان قانون المرافعات المختلط المصـري لسـنة 1875 الملغى قد أوضــح في المادة (13) منه على عقد الاختصاص للمحاكم المصـــرية باعتماد معيار الجنسية المصرية عاد واغفل في قانون المرافعات المصري رقم (77) لسنة 1949 الملغي النص على ذلك مما دعا قسم من الفقه إلى القول بأنه عدم النص لا يعني عدم اختصاص المحاكم المصرية بوجود الجنسية المصرية إنما يعقد لها الاختصاص طالما وجدت الجنسية المصرية لأن الأخيرة من المسائل السيادية.(3) بينما قسم آخر من ذلك الفقه يرى في عدم وجود نص في القانون القديم عدم انعقاد الاختصاص القضائي على الرغم من وجود الجنسية المصرية ، وفسر وجهة النظر هذه بأن الجنسية ضابط ضعيف لا ينعقد معه الاختصاص القضائي لدولة القاضي ما لم يدعمه ضابط إقليمي مادي آخر يرتبط بإقليمه.(4) وهذا الاختلاف قد حسم بنص المادة ( 28 ) من قانون المرافعات المدنية والتجارية المصري الحالي رقم (13) لسنة 1968 المعدل فهي بشكل واضح عقدت الاختصاص للمحاكم المصرية عندما يكون المدعى عليه مصري الجنسية دون الحاجة لرابط آخر.(5) وعند المقارنة بين نص المادة ( 14 ) من القانون المدني العراقي التي نصت على أن (يقاضي العراقي أمام محاكم العراق عما ترتب في ذمته من حقوق، حتى ما نشأ منها في الخارج)، مع نص المادة ( 28 ) من قانون المرافعات المصـري الحالي التي قالت (تختص محاكم الجمهورية بنظر الدعاوى التي ترفع عن المصري... فيما عدا الدعاوى... المتعلقة بعقار واقع في الخارج)، فيما يخص حصر الاختصاص القضائي للدولتين نلاحظ أن المادة (28) من قانون المرافعات المصري تميز ذلك بشكل واضح لأنها حددت اختصاص المحاكم المصرية بشكل منفرد والدليل على ذلك أنها أوردت استثناء الدعاوى المتعلقة بعقار خارج مصر مما يعني حصر الاختصاص القضائي الاستئثاري في باقي الدعاوى الأخرى وتفوق قانون القاضي فيها.

إما المادة ( 14 ) من قانوننا المدني فقد استخدمت عبارة يقاضي العراقي أمام المحاكم العراقية فهي قد توحي بأنها تحدد اختصاص مشتركة من إطلاق عبارة يقاضى ، كما أنها لم تورد الاستثناء العقاري كما فعلت المادة ( 28 ) من قانون المرافعات المصري لإخراجه من الاختصاص القضائي الاستشاري لقانون القاضي وهذا ما دفع بعض الفقه (6) إلى تصنيف الاختصاص القضائي العراقي بمناسبة الجنسية بالاختصاص المشترك وهو رأي يتفق مع المنطق خاصة وأن هذا الرأي يستند بالاستدلال بالمادة (16) من القانون المدني العراقي وكذلك المادة (7) من قانون تنفيذ الأحكام الأجنبية رقم (30) لسنة 1928 المعدل والتي اشترطت شروط معينة لتنفيذ الأحكام الصادرة من المحاكم الأجنبية في العراق (7) , وخاصة الفقرة (د) من المادة (7) من قانون تنفيذ الأحكام الأجنبية رقم (30) لسنة 1928 المعدل كونها تضمنت عبارة المحكوم عليه (عبارة مطلقة) والأخير ممكن أن يكون عراقية صدر بشأنه حكم قضائي أجنبي. ونعتقد أن المادة (14) من قانوننا المدني من النظام العام العراقي وقد نصت بصراحة على منح الاختصاص القضاء العراقي وهو اختصاص حصري إستئثاري في نظر المنازعات ذات العنصر الأجنبي إذا كان المدعى عليه يحمل الجنسية العراقية وهي معالجة لأحد موضوعات النظام العام وتحد منهج رسم سياسة الدولة في تنظيم جهازها القضائي ويعتبر أحد فقهاء القانون الدولي الخاص (8) أن الجنسية الوطنية يقوم عليها اختصاص المحاكم العراقية على أساس من سيادة الدولة على رعاياها كما في سيادتها على الإقليم وحماية للأصل المعروف في براءة الذمة. ولا يقدح من هذا الأصل المحدد ورود استثناء هنا وهناك مثل أن قانون موقع العقار هو الذي يسري على العقود التي أبرمت بشأنه(9) كما أشارت لهذا الاستثناء صـراحة المادة (28) من قانون المرافعات المصـري وكذلك ما أشارت إليه المادة (7) من قانون تنفيذ الأحكام الأجنبية العراقي رقم 30 لسنة 1928 المعدل حيث تضمنت فقراتها شروط تنفيذ الأحكام الاجنبية على اعتبار أن الحكم صادر بشأن أعمال وقعت كلها أو جزء منها في الخارج ، أو كون المحكوم عليه مقيماً هناك أو كونه يتعلق بأموال في الخارج أو بســـــبب عقد تم التوقيع عليه خارج الاقليمي العراقي أو نُفذ أو كان واجب التنفيذ هناك ، وكذلك مسألة تنازل الوطني نفسـه عن ميزة الخضوع لقضـاء بلده ولاسيما أن كان مقيماً في الخارج وهذا الأمر يترجم في الواقع حق الدولة المستند على أساس مبدأ السيادة وهو حق يختلف من دولة لأخرى تنظيمياً.(10) وبالنسبة للقانون الفرنسي فأمر تحديد الاختصاص القضائي الملزم كما تقدم في نظامنا القانوني يختلف عنه في القانون الفرنسي فقد أشارت المادة (15 ) من القانون المدني الفرنسي إلى أنه يمكن للفرنسي أن يمثل أمام القضـاء الفرنسي للالتزامات التي تعاقد عليها مع الأجنبي في البلاد الاجنبية وهذا يؤكد حالة الاختصاص القضائي الجوازي أو المشترك بين القاضي الوطني الفرنسي وقاضي دولة أجنبي (11).

بناء على ذلك فإن الدولة أمام وجود حامل  لجنسيتها الوطنية طرفا في النزاع تمنح الاختصاص القضائي الأصيل الاستئثاري لقضائها للنظر بالنزاع ذي الصفة الأجنبية ليتفوق في ذلك على غيره، لأن الغرض هنا يتعلق بمسألة سيادية وهي الجنسية والأخيرة هي الأساس الذي يبنى عليه اختصاص القضاء الأصلي وتفوق قانون القاضي(12).

_____________

1- نصت المادة 14 من القانون المدني العراقي على أن:

(يقاضي العراقي أمام محاكم العراق عما ترتب في ذمته من حقوق حتى ما نشأ منها في الخارج )

2- Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 3 mars 2010, no 09-13.723.

متاح على الموقع الالكتروني التالي وتمت الزيارة بتاريخ 2017/2/1 الساعة التاسعة صباحا.

Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 3 mars 2010, 09-13.723, Publié au bulletin  Legifrance

3- د. هشام خالد ، القانون القضائي الخاص ، دار الفكر الجامعي ، الاسكندرية ، 2001 ، ص8254 ، وبهذا المبدأ اخذ عدد من القوانين العربية منها القانون الدولي الخاص الكويتي فالمادة 3 منه تنص (إذا كان المدعى عليه كويتيا، كانت المحاكم الكويتية مختصة، ما لم تكن الدعوى متعلقة بعقار واقع في الخارج) وقانون الإجراءات المدنية الاسلامي السوداني الذي ينص في المادة 7 منه على ان ( يجوز بموافقة المحكمة إقامة الدعوى على السوداني أمام المحاكم السودانية ولو لم يكن له موطن أو محل إقامة في السودان ما عدا الدعاوى المتعلقة بعقار يقع في الخارج).

4- سامي بديع منصور ود. عكاشة عبدالعال ، القانون الدولي الخاص ، الدر الجامعية ، بيروت ، لبنان  ، ص 449 ود. وعبد الرسول عبد الرضا الاسدي ، القانون الدولي الخاص ، ط1 ، مكتبة السنهوري ، بغداد ، 2013 ، ص355 ود. هشام علي صادق ود. عكاشة عبدالعال ،التنظيم القانوني الموضوعي والاجرائي للعلاقات الخاصة الدولية ، جزء 2 ، 2011 ،ص 37- 38- 43 .

5-  نصت المادة 28 من قانون المرافعات المصري رقم 13 لسنة 1968 المعدل على أن (تختص محاكم الجمهورية بنظر الدعاوى التي ترفع على المصري ولو لم يكن له موطن أو محل إقامة في الجمهورية، وذلك فيما عدا الدعاوى العقارية المتعلقة بعقار واقع في الخارج).

6- د. عبد الرسول عبد الرضا الاسدي، القانون الدولي الخاص، مصدر سابق، ص 360-361.

7- نص المادة 16 من القانون المدني العراقي على أنه, (لا تكون الأحكام الصادرة من محاكم أجنبية قابلة للتنفيذ في العراق، إلا إذا عقدت كذلك وفقا للقواعد التي قررها القانون الصادر بهذا الشأن). ونص المادة 7 من قانون تنفيذ الأحكام الأجنبية على انه, (كون الدعوى ناشئة عن أعمال وقعت كلها – أو جزء منها - في البلاد الأجنبية)، و الفقرة (د) من نفس المادة (كون المحكوم عليه مقيمة عادة في البلاد الأجنبية، وكان مشتغلا بالتجارة فيها في التأريخ الذي أقيمت فيه الدعوى )

8- د. حسن الهداوي ، تنازع القوانين وأحكامه في القانون الدولي الخاص العراقي، مطبعة الإرشاد، بغداد، 1972، ص 238 .

9- الفقرة الثانية من المادة 25 من القانون المدني العراقي, ونص المادة 28 من قانون المرافعات المصري.

10- د. غالب على الداوودي ، القانون الدولي الخاص، تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي الدولي وتنفيذ الأحكام الأجنبية ،ط1 ، دار وائل للنشر ، 2001  ، ص 143 ود. هشام علي صادق ود. هشام علي صادق ود. عكاشة عبدالعال ،التنظيم القانوني الموضوعي والاجرائي للعلاقات الخاصة الدولية ، جزء 2 ، 2011  ، ص15.

11- نصت المادة (14) من القانون المدني الفرنسي لسنة 1804 المعدل المنشأة بموجب القانون 1803-03-08 الصادر في 18 مارس 1803 )(3 المعدل بموجب القانون عدد 94-653 المؤرخ في 29 /حزيران/ 1994 و30 تموز 1994 على ( أن الأجنبي حتى ولو لم يكن يسكن في فرنسا ، يكمن استحضاره أمام المحاكم الفرنسية لإنفاذ الالتزامات التي تعاقد عليها في فرنسا مع فرنسي ، ويمكن إحالته أمام محاكم فرنسا من أجل الالتزامات المبرمة من قبله في البلاد الاجنبية تجاه فرنسيين  )

Article 14/Créé par Loi 1803-03-08 promulguée le 18 mars 1803  Modifié par Loi n°94-653 du 29 juillet 1994 - art. 1 JORF 30 juillet 1994 ((L'étranger, même non résidant en France, pourra être cité devant les tribunaux français, pour l'exécution des obligations par lui contractées en France avec un Français ; il pourra être traduit devant les tribunaux de France, pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des Français)).

 المادة 15 من القانون نفسه المنشأة بموجب القانون 1803-03-08 الصادر في 18 مارس 1803 المعدل بموجب القانون عدد 94-653 المؤرخ في 29 جويلية 1994. (1) جورف 30 تموز / يوليه 1994 التي قالت (يمكن مقاضاة الفرنسي أمام إحدى محاكم فرنسا بخصوص التزامات معقودة من قبله في بلد أجنبي ، وحتى مع أجنبي  

Article 15/Créé par Loi 1803-03-08 promulguée le 18 mars 1803 Modifié par Loi n°94-653 du 29 juillet 1994 - art. 1 JORF 30 juillet 1994 ((Un Français pourra être traduit devant un tribunal de France, pour des obligations par lui contractées en pays étranger, même avec un étranger)).

12- د. أحمد قسمت الجداوي, حرية الدولة في مجال جنسيتها دراسة تأصيلية ، بلا مكان طبع , 1979 ، ص3.