الرأي الأول : الحضانة أثر من آثار الزواج

ويرى هذا الرأي أن الحضانة أثر مهم من آثار عقد الزواج لتعلقها بالبنوة التي تعد في حقيقتها أثر من آثار الزواج وأن عقد الزواج هو المصدر الرئيس للالتزام بالحضانة، وأن المحضون هو نتاج العلاقة الزوجية (1)، وقد أيد القضاء المصري ما قادی به أصحاب هذا الرأي في العديد من أحكام القضائية (2) ؛ فقد قضت محكمة القاهرة الابتدائية في حكم لها أن الحضانة عمل تؤديه الحاضنة الحساب والد الحاضن..، ولابد للعمل فيه من التعاقد، وهذا التعاقد موجود فعلا على أساس أن الحضانة أثر من آثار الزوجية، ونتيجة من نتاج عقد الزواج الحاصل بينهما(3).

ولكننا نرى وفي اعتقادنا الخاص أن الحضانة لا يمكن أن تعد أثر من آثار الزواج، وبالتالي إلزام الزوجين بها، فما الحل إذا كان الزوجان قد فقدا لأي سبب من الأسباب أو فقدا أهليتهما وفقا لما هو مقرر بنصوص القانون ؟ وهل يمكن أن تعتبر الحضانة أثر من آثار الزواج في حالة انفصال الزوجين عن طريق الطلاق أو التطليق وثار النزاع بينهما حول أهلية أي منهما لحضانة الطفل؟

الرأي الثاني:- الحضانة أثر من آثار الانفصال.

ویزكي أصحاب هذا الرأي فكرة أن الحضانة أثر من آثار انفصال رابطة الزوجية بين الزوجين سواء بالطلاق او التطليق، ويستندون في رأيهم إلى أن النزاع على الحضانة أمام القضاء لا يثار ولا يقوم إلا بعد انحلال رابطة الزوجية وانفصال الزوجين، وبالتالي فإن أي إجراء يتم اتخاذه في حالة الطلاق أو التطليق لترتيب مسألة المحضون الشرعي يكون ذات صلة مباشرة بحالة الانفصال التي تحياها الأسرة، ومن ثم تتدرج الحضانة كأثر من آثار هذه الحالة وهي حالة الانفصال(4).

و تطبيقا لذلك قضت محكمة النقض المصرية على أنه " متى كان الحكم بالتطليق لم يصدر لمصلحة الزوجة ولا بناء على خطأ الزوج وحده وإنما صدر لخطا الزوجين معا، فإنه طبقا للقانون المدني الفرنسي الزوج أحق بحضانه ابنه، وأنه لا مصلحة للزوجة في التمسك بالقاعدة العامة الواردة في صدر المادة 302 من ذلك القانون والتي تقضي بأن تكون كفالة الأولاد حق للزوج الذي حكم له بالطلاق، بمقوله أنه لا يمكن أن تكون الحضانة للزوج تطبيقا لهذا النص (5).

ولكننا نرى أن هذا الرأي قد التبس عليه الأمر وأشكل أحيث إن الحضانة مسألة مستقلة وثيقة الصلة بالولاية الشرعية، ولا علاقة لها بحالة الزواج أو الطلاق التي تعيشها الأسرة، ولكن الشريعة الإسلامية قد وضعت لها شروط وأحكامة وتناولتها بالتنظيم والتحديد.

 الرأي الثالث: الحضانة أثر من آثار النسب

ويتأسس هذا الرأي على أن الحضانة أثر من آثار النسب، وأنها في حقيقتها إلزام يقع على عاتق من يثبت نسب المحضون إليه، وفي حالة ثبوت حق المحضون بالنسب يصبح له حق ولاية التربية له في مرحلة حياته الأولى من الحضانة والحق في النفقة عليه والولاية في حفظه، والحضانة بهذا المعني هي أثر من آثار النسب، حيث إن النسب يتعلق بشرعية الأولاد ولا شأن له برعايتهم، لذا فإن الحضانة أثر مستقل بذاته، يتولى القانون تحديده من حيث مصدر الالتزام بها وآثارها (6) .

ولكننا نرى أن هذا الرأي افتقد لعنصر الدقة والتحديد وقام بالخلط بين النسب والحضانة، فالنسب هو إثبات شرعية الأولاد أو إثبات نسبهم إلى أبيهم، أما الحضانة فهي متعلقة بالرعاية والعناية والتربية والقيام على شئون المحضون وتولى أمره، وما يدلل على عدم صحة ما ذهب إليه هذا الرأي أن القاضي في حالات كثيرة قد يسند أمر الحضانة إلى شخص مختلف غير الوالدين وغير من ثبت نسب المحضون إليه إما الفقدهم أهليتهما أو عدم توافر شروط الحضانة في أيهما.

الرأي الرابع : الحضانة مسالة من مسائل الولاية على المال.

وينظر أصحابه إلى الحضانة على أنها قسم من أقسام الولاية على المال، وأنه من البدهي أن الولاية على النفس من النظام العام في الأحوال الشخصية بضم المحضون إلى من له حق الولاية على نفسه لإتمام تربيته والعمل على رعايته وتنظيم شئونه وتولى أمره وحفظه مما قد يلحقه من ضرر، أما الولاية على المال فهى حفظ الولى لمال المحضون والعمل على تنميته واستثماره، وقد تنعقد الولاية على النفس والمال لشخص واحد (7) ، كما أن الشرع والقانون هما المصدر المباشر للالتزام بالحضانة فيقررها بنص خاص يحدد نطاقها ويضع شروطها وآثارها ويرسم مداها بصرف النظر عن أي عمل قانونی کعقد الزواج مثلا أو عقد الطلاق، أو واقعة قانونية كواقعة الميلاد وما يترتب عليها من أتساب، فكل الترام ليست الإرادة مصدره فليس له مرد ولا مصدر سوى القانون.

وتطبيقا لذلك فقد قضت محكمة القاهرة الابتدائية في حكم لها صدر في 2/2/ 1954م بأنه حيث ان واقع الأمر وأنه لم ترد في القوانين المصرية قاعدة إسناد معينة بالنسبة للحضانة، ومن أجل ذلك فإن المحكمة ترى أن تأخذ في شأنها بما هو مقرر من جواز تطبيق قانون الصغير الذي يجب حمايته قياسا في ذلك على ما هو منصوص فيه في المادة السادسة عشرة من القانون المدني المصري من أنه يسرى على المسائل الموضوعية الخاصة بالولاية والوصاية والقوامة وغيرها من النظم الموضوعية الحماية المحجورین والغائبين قانون الشخص الذي تجب حمايته، وعلى هذا الأساس تكون أحكام القانون الإنجليزي هي الواجبة التطبيق في شأن طلب الحضانة الراهنة باعتبار أن الصغيرين المطلوب إسناد حضانتهما إلى المدعية هما إنجليزيان متبعا لوالدهما المدعي الإنجليزي الجنسية (8).

الرأي الخامس: الحضانة عقد إجارة

ويرى مؤيدوه أن الحضانة ما هي إلا التزام من الالتزامات الناشئة عن عقب مستقل تماما عن عقد الزواج، ولكن الحضانة عقد إجارة يبرمه الأب لصالح الطفل الصغير المحضون (9)، وهو ما أيده القضاء المصري في حكم له حيث قالت المحكمة

في حكم لها أن"........ الحضانة عقد بين الأب والأم الحاضنة كسائر عقود الإجارة بوصفها عقدا للمعاوضة قد التزمه المتعاقدان باختيارهما .... فلا يقبل قول من يريد فسخ العقد.....(10).

__________

1- د. فؤاد ریاض ، د. سامية راشد: الوسيط في القانون الدولي الخاص، الجزء الثانی، 1979م ، دار النهضة العربية، القاهرة، ص313، د.أحمد مسلم: موجز القانون الدولي الخاص المقارن، 1999م، دون مكان نشر، بيروت، ص228، وانظر أيضا:

P.Mayer: droit international prive , paris, ed 1977.p.423.    

2-  انظر الحكم الصادر من محكمة محكمة القاهرة الابتدائية (دائرة الأحوال الشخصية للأجانب) الصادر في 15 يناير 1952 في القضية رقم 79 لسنة 1951، والحكم الصادر في 4 مارس 1952 في القضية رقم 57 لسنة 1951- اشار إليها د. عز الدين عبد الله، القانون الدولي الخاص ، الجزء الثاني، تنازع القوانين وتتنازع الاختصاص القضائي الدوليين، الطبعة السادسة 1999م، دار النهضة العربية، القاهر، ص323 هامش رقم (2)، وانظر كذلك حكم محكمة الإسكندرية الصادر في 3 نوفمبر 1952 في القضية رقم 43 لسنة 1951- منشور في المجلة المصرية للقانون الدولي التي تصدر عن الجمعية المصرية للقانون الدولي، المجلد الثامن، السنة 1952، ص 165.

3- انظر حكم محكمة القاهرة الابتدائية (دائرة الأحوال الشخصية للأجانب) الصادر في مايو 1951 في القضية رقم 5 لسنة 1950 - مشار إليه صلاح الدين جمال الدين: مشكلات حضانة الأطفال في زواج الأجانب، دراسة  مقارنة دار الفكر الجامعي الاسكندرية 1995 ، ص 32

4- د.جابر جاد عبد الرحمن: القانون الدولي الخاص العربى، طبعة معهد الدراسات العربية، الجزء الثالث، دون سنة نشر القاهرة،، ص 213، د. جابر جاد عبد الرحمن، تنازع القوانين، 1999 م، دار النهضة العربية، القاهرة ، ص 382

5- انظر الحكم رقم 38 لسنة 29 ق، أحوال الشخصية، بتاریخ 1958/3/27 م، منشور في مجله المحاماة التي تصدر عن نقابة المحامين المصريين، العدد الثاني، السنة التاسعة والثلاثون، أكتوبر 1958م، ص 141-144.

6- د. عنايت عبد الحميد ثابت: تنازع القوانين من حيث المكان وأحكام فضه في القانون اليمني، الطبعة الثانية، 1990م، دار النهضة العربية، القاهرة، ص 291، د. صلاح الدين جمال الدين، مشكلة حضانة الأطفال في زواج الأجانب، مرجع سابق ، ص 35

7- د. عز الدين عبد الله، القانون الدولي الخاص ، الجزء الثاني، تنازع القوانين وتتنازع الاختصاص القضائي الدوليين، الطبعة السادسة 1999م، دار النهضة العربية، القاهر ، ص 79، 77.

8-انظر الحكم الصادر من محكمة القاهرة الاسكانية في الدعوى رقم 89 لسنة 1954م – مشار إليه د. جابر جاد عبد الرحمن: ننازع القوانين، مرجع سابق، ص 1384

9- د.صلاح الدين جمال الدين: مشكلات حضانة الأطفال في زواج الأجانب، مرجع سابق، ص 30

10- حكم محكمة المنصورة الابتدائية ، دائرة الأحوال الشخصية ، رقم 910 لسنة 1933م - أشار إليه د. د. صلاح الدين جمال الدين: مشكلات حضانة الأطفال في زواج الأجانب، مرجع سابق، ص 35- هامش 2