ان تأسيس استقرار المعاملات المالية ، عند البحث في الطبيعة القانونية ، على كونه مصدر من مصادر القانون او اصل من اصوله يقتضي منا ان نتطرق الى تعريف الأصل ، وتعريف المصدر ، والتقييم القانوني لهما لا مكانية تأسيس استقرار المعاملات المالية عليهما ، وهو ما سيكون مضمون الفروع الثلاثة الاتية .

الفرع الاول

تعريف الاصل

يشكل بعض من الفقه الاسلامي على ان للقانون اصول ، وانما له مصادر ، وان ما يصلح ان يكون اصلاً للقانون هو خصوص مصادره ، اما البحث عن القانون وطبيعته واقسامه ، ونشأته وتطوره ، فهو خارج عن صميم الاصول ، وملحق بمبادئه ومداخله ، لبداهة ان تصور نفس الشيء وطبيعته يعد من المبادئ الضرورية لعلمه ⁽¹⁾ .

في حين يذهب بعض من الفقه القانوني بصدد تحديد اصول القانون الى انه " ليس هناك علم واضح المعالم بين الحدود يسمى علم اصول القانون ، ولكن توجد دراسات تبحث في القانون وفي نشأته وتطوره وفي طبيعته ومصادره واقسامه " ⁽²⁾.

وتعرف اصول القانون بانها اسم لعلم تحليلي يعنى بتنظيم العلاقات المختلفة الخاضعة لقواعد قانونية ، ولا يعنى بالقواعد التي تنظم تلك العلاقات ذاتها ⁽³⁾ .

فأصول القانون هو علم تحليلي لا استقرائي ، وهو اشبه ما يسمى بالعلوم الالية ، اي العلوم التي تدرس لا لذاتها بل بوصفها وسيلة لا بد منها لدراسة العلوم الاخرى ، اذ لا يستطيع دارس القانون ان يصبح قانونياً بالمعنى الدقيق ، مدركاً لعلوم القانون ادراكاً كاملاً ما لم يدرس اصول القانون ⁽⁴⁾ .

الفرع الثاني

تعريف المصدر

على الرغم من تنوع التعريفات التي اتى بها الفقه في بيان معنى المصدر فقد كانت متقاربة المعنى ، وتصب في نتيجة تكاد تكون متشابهة .

ويذهب بعض من الفقه الاسلامي بصدد بيانه للمصدر الى ان له اكثر من معنى لعل اهمها اثنين ⁽⁵⁾ ، الاول هو الاصل التاريخي ، ويراد به القاعدة التي استند اليها القانون واخذ احكامه منها ، اما الثاني فهو السلطة التي تعطي القواعد القانونية قوتها واعتبارها ، ويعبر عنها بالمصدر الرسمي ، واهم المصادر الرسمية التي يأخذ القانون منها هي التشريع ، العرف ، ومبدئ الشريعة الاسلامية وقواعد العدالة ، ويتصل بالمصدر الرسمي ما يكمل مهمته ، وهو ما يسمى بالمصدر التفسيري وهو المرجع الذي يجلو غامض القانون ، ويوضح مبهمة ، والمصادر التفسيرية لدى اكثر الانظمة القانونية المعاصرة اثنان هما الفقه والقضاء ⁽⁶⁾ .

في حين يذهب اتجاه في الفقه القانوني الى تعريف المصدر القانوني بانه " الاصل الذي تشتق منه الفروع ، او الينابيع التي يسيل منها القانون " ⁽⁷⁾. او هو المنبع الذي تخرج منه القاعدة القانونية ، فقد يرمي الى تحديد المصدر من زاوية تاريخية ، وذلك بالبحث عن الجذور التاريخية التي تستند عليها القاعدة القانونية ، وتساهم هذه الدراسة في فهم وتفسير القاعدة بوضعها الحالي ⁽⁸⁾ .

ويذهب اتجاه آخر الى ان المقصود بالمصدر هو الاصل الذي يسهم في تكوين مادة القاعدة او مضمونها ⁽⁹⁾.

ويذهب رأي ثالث الى ان المصدر هو الاصل التاريخي الذي ترجع اليه قاعدة قانونية معينة ، فقد تستقي القاعدة القانونية من نظام قانوني قديم ، وقد تكون مجرد تقليد لقاعدة معمول بها في قانون دولة اخرى ⁽¹⁰⁾ .

ويعرفه اتجاه آخر رابع المصدر بانه " الطريق المعتمد الذي تنفذ منه قاعدة من قواعد السلوك الى دائرة القانون الوضعي ، تكسب بمرورها منه عنصر الالزام ، اي انها تصبح مرورها منه ملزمة للأشخاص والهيئات وواجبة التطبيق في المحاكم " ⁽¹¹⁾ .

ويبدو ان الاتجاه الثالث يساوي ما بين الاصل والمصدر اذ يعرف المصدر بالأصل ، فضلاً عن ان تعريفا الاتجاهين الآخرين يفهم منهما ان المقصود بالمصدر هو الاصل ، في حين ان التعريف الذي اتي به الاتجاه الرابع وان لم يعرف المصدر بالأصل الا انه لا يختلف عن التعريفات السابقة .

وتتكون القاعدة القانونية لتنظيم العلاقات الاجتماعية ، فضلاً عن كونها قوة الزام لأحكامها ، وقد يتعلق مفهوم المصدر بنوع التنظيم القانوني ، فيدخل في ذلك كافة العوامل التي تساهم في تكوين مضمون القاعدة القانونية ، وهو بذلك المصدر المادي للقانون ، او قد يرتبط المصدر بجزاء القاعدة القانونية ، وهو بذلك المصدر الرسمي الذي يسبغ صفة الالزام على قاعدة السلوك الاجتماعي ⁽¹²⁾ .

وتستمد القاعدة القانونية مادتها او مضمونها من عوامل طبيعية وجغرافية واقتصادية وسياسية ودينية واجتماعية واخلاقية ، ويدخل في ذلك ايضا الظروف الاخرى كافة التي تسود المجتمع ، وما يستقر في ضمير الجماعة من تقاليد مختلفة ⁽¹³⁾ . واذا انصب البحث عن المصدر من وجهة اجتماعية ، فيجب تقصي المعطيات والعناصر الاجتماعية التي ادت الى خلق القاعدة القانونية ، فالقاعدة القانونية ما هي الا حصيلة تجارب المجتمع ووليدة حاجاته الاجتماعية والاقتصادية ، لذلك كان من المفيد ان نحدد دور العوامل الاجتماعية والاقتصادية التي ساهمت في نشأتها ، ثم نبحث فيما بعد عن مدى تأثير القاعدة القانونية على المشاكل والفروض التي وضعت من اجلها ⁽¹⁴⁾.

ويدخل في نطاق المصادر المادية ما يقال له المصدر التاريخي ، فهو عبارة عن الاصل التاريخي الذي اخذ منه مضمون القاعدة وما تتضمنه من احكام ، اذ يعتبر القانون الفرنسي ومبادئ الشريعة الاسلامية مصدراً تاريخياً لمعظم القوانين المدنية العربية ومنها القانون المدني العراقي ⁽¹⁵⁾ .

اما المصدر الرسمي ، فيراد به الجهة التي تستقي منها القاعدة القانونية قوتها اي انه السلطة التي ينال منها القانون قوته الملزمة ⁽¹⁶⁾ ، والمصادر الرسمية او الشكلية هي الوسائل التي تخرج بها القاعدة القانونية للناس فتصبح ملزمة للمخاطبين بها ، وقد اطلق عليها وصف الرسمية لا نها الطرق المعتمدة التي تجعل القاعدة القانونية نافذة فتعطيها بذلك قوة الالزام ، كما اطلق عليها وصف الشكلية لانها المظهر او الشكل الخارجي الذي تظهر فيه الارادة الملزمة للجماعة ⁽¹⁷⁾، وهو الذي تستمد منه القواعد القانونية الملزمة ، بحيث تضفي قوة الالزام على قاعدة السلوك الاجتماعي ، وينبع منها بالتالي القانون الوضعي النافذ في المجتمع ⁽¹⁸⁾ .

ويتصل بالمصدر الرسمي المصدر التفسيري وهو ما يرجع اليه للوقوف على حقيقة المقصود بالقاعدة القانونية وتحديد معناها ومضمونها وذلك عندما يكتنفها الغموض ⁽¹⁹⁾ ، والمصادر التفسيرية اثنان ، هما الفقه والقضاء ، فهما يتضافران على تفسير القواعد القانونية بحيث تتضح احكامها ، وكثيراً ما يصلان في هذا التفسير الى جعل القانون متماشياً مع التطورات الجديدة في الحياة الاجتماعية ⁽²⁰⁾ .

الفرع الثالث

تقييم الاصل او المصدر

يتضح ان المقصود بأصول القانون في نطاق دراسة القانون هو مصادر القانون المادية او الموضوعية ، والمصادر الرسمية .

وان تأسيس استقرار المعاملات المالية على كونه مصدراً من مصادر القانون ، يتطلب منا ان نميز بين المصادر المادية او الموضوعية ، والمصادر الرسمية ، اذ تعد المصادر المادية اموراً خارجية يعتد بها المشرع عند وضعه نصوص القانون ، وهي ، على الاغلب ، امر خارج عن نطاق سلطة القاضي ، المنوط به تطبيق القانون مستنداً في ذلك على المصادر الرسمية الاصلية ، والا فبالمصادر الاحتياطية ، اذ لا يمكن للقاضي تأسيس حكمه استناداً على المصادر التاريخية ابتدأً ، الا ان ذلك لا يمنع من اطلاع القاضي عليها والتعرف عليها ، لانها ستمثل الخزين المعرفي للقاضي ، اذ ان التعرف عليها سيُطور ، مما لا شك فيه ، الملكة القانونية له ، ويساعده على اصدار حكمه ، فضلاً عن امكانية التعرف على فحوى النص التي قد يصدر الحكم استناداً عليها .

وبعد ذلك ، فلم يتبقَ لدينا الا المصادر الرسمية للقانون والتي نعتقدها المستهدف المباشر من أصول القانون ، وهذه المصادر هي التشريع والعرف ومبادئ الشريعة الاسلامية والعدالة .

اما تأسيس استقرار المعاملات المالية على كونه اصلاً او مصدراً من مصادر القانون ، فنرى ، انه الاكثر صحة وتماشياً مع مضمون كلاً من القانون واستقرار المعاملات المالية ، لان سعة الاستقرار لا تستوعبها الا سعة مصادر القانون ، ولان المشرع العراقي اعتبر مصادر القانون الواردة في المادة الاولى من القانون المدني العراقي مصدراً له ، وللقوانين الخاصة الاخرى كقانون التجارة ، وهذا يتفق مع انبساط الاستقرار على معظم فروع القانون ، واعتبار مصادر القانون المدني مصدراً للقوانين الخاصة الاخرى .

______________

1- ينظر السيد محمد تقي الحكيم ، المدخل لدراسة الفقه المقارن – الاصول العامة للفقه المقارن ، الكتاب الاول ، المجمع العالمي لاهل البيت للطباعة والنشر ، بدون مكان النشر ، 2011 ، ص 43 .

2 - ينظر د. عبد الرزاق السنهوري و د.احمد حشمت ابو ستيت ، اصول القانون ، دار الفكر العربي للنشر ، مصر – القاهرة ، 1952 ، ص 1 .

3 - ينظر هولاند ، اصول علم القانون ، ص 6 . مشار اليه لدى عبد الرحمن البزاز ، مبادىء اصوال القانون ، الطبعة الثانية ، مطبعة العاني – بغداد ، 1958، ص 16 .

4- ينظر عبد الرحمن البزاز ، المصدر السابق ، ص 17 .

5 - ينظر اية الله الشيخ فاضل الصفار ، المهذب في اصول الفقه – تطبيق للقواعد الاصولية على الشريعة والقانون ، الطبعة الاولى ، مؤسسة الفكر الاسلامي للطباعة والنشر والتوزيع ، لبنان – بيروت ، 2010 ، ص 26 .

6-  ينظر د. عبد الرزاق السنهوري ود. احمد حشمت ابو ستيت ، اصوال القانون ، مصدر سابق ، ص 164 .

7 - ينظر عبد الرحمن البزاز ، المصدر السابق ، ص 104 .

8- ينظر د. حمدي عبد الرحمن و د. رضا عبد الحليم عبد المجيد ، مبادئ القانون ، مطابع جامعة المنوفية ، مصر ، بدون سنة نشر ، ص 55 .

9- ينظر د. احمد شوقي عبد الرحمن ، المدخل للعلوم القانونية ، مشأة المعارف ، مصر – الاسكندرية ، 2005 ، ص 67 . وينظر كذلك في المعنى نفسه د. محمد حسن قاسم ، المصدر السابق ، ص 161 . اذ يعرف المصدر بانه " مجموع العوامل والمعطيات الاجتماعية المختلفة التي اقتضت وضع القاعدة القانونية ، ويطلق على المصدر بهذا المعنى وصف المصدر المادي ، او الحقيقي او الموضوعي للقاعدة القانونية " .

10- ينظر د. محمد حسن قاسم ، المدخل لدراسة القانون ، الجزء الاول – القاعدة القانونية ، الطبعة الاولى ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت – لبنان ، 2006 ، ص 161 .

11 - ينظر د. سليمان مرقس ، الوافي في شرح القانون المدني – المدخل للعلوم القانونية ، الجزء الاول ، الطبعة السادسة ، 1987 ، ص 151 .

12- ينظر د. احمد شوقي محمد عبد الرحمن ، المدخل للعلوم القانونية ، مشأة المعارف ، مصر – الاسكندرية ، 2005 ، ص 66 .

13- ينظر د. احمد شوقي عبد الرحمن ، المدخل للعلوم القانونية ، مصدر سابق ، ص 67 . وينظر كذلك في المعنى نفسه ينظر د. عبد المنعم فرج الصدة ، اصول القانون ، دار النهضة العربية ، بيروت -  لبنان ، بدون سنة نشر ، ص 83 . وينظر كذلك  د. محمد حسن قاسم ، المصدر السابق ، ص 161 . اذ يعرف المصدر بانه " مجموع العوامل والمعطيات الاجتماعية المختلفة التي اقتضت وضع القاعدة القانونية ، ويطلق على المصدر بهذا المعنى وصف المصدر المادي ، او الحقيقي او الموضوعي للقاعدة القانونية " .

14- ينظر د. حمدي عبد الرحمن و د. رضا عبد الحليم عبد المجيد ، مبادئ القانون ، مطابع جامعة المنوفية ، مصر ، بدون سنة نشر ، ص 55 – 56 .

15- ينظر د. عبد المنعم فرج الصدة ، اصول القانون ، مصدر سابق ، ص 83 . وينظر كذلك د. احمد شوقي عبد الرحمن ، المدخل للعلوم القانونية ، مصدر سابق ، ص 68 .

16- ينظر عبد الرحمن البزاز ، المصدر السابق ، ص 104 – 105 .

17 - ينظر د. عبد المنعم فرج الصدة ، اصول القانون ، مصدر سابق ، ص 83 . وينظر كذلك  د. حمدي عبد الرحمن و د. رضا عبد الحليم عبد المجيد ، مبادئ القانون ، مصدر سابق ، ص 56 .

18 - ينظر د. احمد شوقي عبد الرحمن ، المدخل للعلوم القانونية ، مصدر سابق ، ص 69 .

19 - ينظر د. محمد حسن قاسم ، المصدر السابق ، ص 161 – 162 .

20- ينظر نص المادة 1 من القانون المدني العراقي . وينظر كذلك د. عبد المنعم فرج الصدة ، اصول القانون ، مصدر سابق ، ص 83 – 84 . وينظر كذلك في المعنى نفسه د. عبد الرزاق السنهوري و د. احمد حشمت ابو ستيت ، اصول القانون ، مصدر سابق ، ص 80 .