تدفعنا الانتقادات التي قد تقدم على تأسيس الاستقرار ، على كونه مصدر من مصادر القانون في فحوى النص التشريعي ، الى البحث عن امكانية تأسيسه على اساس ثان وفي المصادر الاخرى الرسمية التي اتى بها القانون .

ويأتي العرف في المرتبة الثانية بوصفه مصدراً من مصادر القانون المدني العراقي الرسمية ، ولمحاولة رد استقرار المعاملات المالية الى مصدر من مصادر القانون ، وبحث امكانية رده الى احد هذه المصادر ، فأننا سنبحث في هذا الموضوع تعريف العرف واركانه وتقييمه ، فضلاً عن تقييم تأسيس الاستقرار على العرف ، في ثلاثة فروع وعلى النحو الآتي .

الفرع الاول

تعريف العرف وعلته

يذهب اتجاه الى ان المقصود بالعرف هو اعتياد الناس على متابعة سلوك معين واستقرار الاعتقاد في نفوسهم بان هذا السلوك قد صار ملزماً لهم في معاملاتهم ⁽¹⁾ ، اي هو اعتياد الناس على سلوك معين في ناحية من نواحي حياتهم الاجتماعية بحيث تنشأ منه قاعدة يسود الاعتقاد بانها ملزمة ، وقد يطلق اصطلاح العرف على القواعد القانونية ذاتها التي تنشأ من اعتياد الناس على مثل هذا السلوك ، فالاصطلاح ذاته يستعمل احياناً بمعنى المصدر ، ويستعمل احياناً اخرى بمعنى القواعد التي تستمد من هذا المصدر ⁽²⁾ .

ويعرف كذلك بانه " جريان العمل بقاعدة معينة ، مع الاعتقاد العام في الزامها ، بوصفها قانوناً واجب الاتباع ، اي باعتبارها قاعدة قانونية ملزمة للأشخاص " ⁽³⁾ . وترجع علة وجود العرف الى كون الناس ملزمين بحكم طبائعهم وضرورات الترابط الاجتماعي ، الى ان يختطوا لا نفسهم قواعد يسيرون عليها في علاقاتهم ، وتلك القواعد تتكون نتيجة للظروف المحيطة بهم ، واذا ما وجدت قاعدة فيخضع الناس عادة للسير بمقتضاها تفضيلاً لها على ابتداع طريقة جديدة ، لذا فالعرف ينمو ويستقر بغريزتي التقليد وحب الذات ⁽⁴⁾ .

الفرع الثاني

اركان العرف وتقييمه

نتناول في هذا الفرع اركان العرف ومزاياه وعيوبه ، وفيما يأتي .

اولاً : اركان العرف : وللعرف ركنان ، هما الركن المادي والركن المعنوي . ويتمثل الركن المادي بالاعتياد وشروطه هي ان تكون العادة عامة ، وقديمة ، وثابتة ، والا تكون مخالفة للنظام العام او الآداب في المجتمع . اما الركن المعنوي ، فيمثل عقيدة الالزام او الشعور النفسي بوجوب الالتزام بما يوجبه العرف ⁽⁵⁾ .

 ثانياً : مزايا العرف : ان مزايا العرف هي انه يتكون من اتباع الاشخاص لقاعدة معينة مدة طويلة من الزمن ، لذا فهو ينشأ من تلقاء نفسه ، ولذلك فهو  يعبر تعبيراً صادقاً عن حاجات المجتمع ، وانه اكثر مرونة من القانون المدون ، فهو يتطور بتطور الظروف الاجتماعية ويتغير بتغيرها دون عناء كبير ، فضلاً عن انه يسد النقص في القانون الوضعي لان القانون لا يحيط بكل الحلول اللازمة لمواجهة الحاجات والوقائع التي لا حصر لها ⁽⁶⁾ .

ثالثاً : مساوئ العرف : ان مساوئ العرف تتمثل في المحافظة على القديم بما ينطوي عليه من حب التقاليد والحرص على المألوف ، بحيث لا يكون التخلص منه امراً يسيراً ، لذلك فهو لا يتيح الفرصة للاخذ بالافكار الجديد التي قد تمثل خيراً للجماعة ⁽⁷⁾ .

ويعد العرف بطيء في تطوره ⁽⁸⁾، لذا فقد يعجز عن مواجهة الظروف الطارئة ، ثم انه اذا استقر صعب التخلص منه ، وقد لا يحقق العرف انسجاماً تاماً في المجتمع الواحد ، فيما لو كان العرف محلياً ، ولذلك تتعدد الاعراف في البلد الواحد ، مما يعني خضوع اشخاص البلد الواحد الى قواعد متباينة ، مما ينافي الانسجام الاجتماعي اللازم تحققه في البلد ⁽⁹⁾.

واخيراً فان قواعد العرف تتكون تدريجياً ، لذا ينقصها الوضوح والتحديد ويصعب التثبت من وجود القاعدة او التحقق من مضمونها ، وهي لذلك قد تكون سبباً في منازعات كثيرة ، مما ينافي الاستقرار والامن في المعاملات ⁽¹⁰⁾.

الفرع الثالث

تقييم تأسيس العرف

يتضح مما تقدم ذكره من مساوئ للعرف من كون يكتنف قواعده الغموض ، والبطء في تطور قواعده ، وصعوبة تعديلها اذا استقرت وثبتت ، ومحدودية النطاق المكاني لتطبيق قواعده ، فضلاً عن صعوبة التعرف على وجود تلك القاعدة ومضمونها ، وهذه جميعها تنافي ، بطبيعة الحال ، الاستقرار للمعاملات المالية الذي يلزم وضوح الاثار التي تترتب على العلاقات الانسانية ، عبر وضوح القواعد التي تحكم المعاملات المدنية ، لذا ، فانه لا يمكن تأسيس استقرار المعاملات المالية وبنائه على العرف ، فضلاً عن انه لا يمكن اعتبار كل منهما مصدرا مستقل للقانون ، في حين ان المشرع كان قد سمى العرف بوصفه مصدراً من مصادر القانون ، مما يلزم البحث عن مصدر اخر لبيان مدى امكانية الاعتماد عليه .

______________

1 - ينظر د. عباس الصراف و د. جورج حزبون ، المدخل الى علم القانون ، مطبعة كتابكم – نشر بدعم من الجامعة الاردنية ، عمان – الاردن ، 1985 ، ص 47 . وينظر كذلك في المعنى نفسه د. د. مصطفى الجمال و د. نبيل ابراهيم سعد ، النظرية العامة للقانون ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت -  لبنان ، 2002  ، ص 329 . اذ عرفا العرف بانه " تواتر العمل على الاخذ بحلول معينة الى الحد الذي يتكون معه اعتقاد بضرورة احترامها والانصياع لحكمها " .

2 - ينظر د. حسن كيره ، المدخل الى القانون ، منشأة المعارف ، الاسكندرية –  مصر ، 1993 ، ص 272 . اذ يرى بان تعريف العرف هو " اطراد التقيد على اتباع سنة معينة في العمل مع الاعتقاد في الزام هذه السنة كقاعدة قانونية ، او هو تواتر العمل بقاعدة معينة تواتراً تمليه العقيدة في ضرورة اتباع هذه القاعدة " . وينظر كذلك في المعنى نفسه د. عبد المنعم فرج الصدة ، اصول القانون ، دار النهضة العربية ، بيروت -  لبنان ، بدون سنة نشر ، ص 140 – 141 .

3- ينظر نفسه د. عبد الرزاق السنهوري و د. احمد حشمت ابو ستيت ، نظرية الالتزام في القانون المدني المصري ، طبع مطبعة مصر والناشر مكتبة عبد الله وهبة ، القاهرة – مصر ، 1945  ، ص 87 . اذ عرفا العرف بانه  " مجموعة القواعد التي تنشأ من درج الناس عليها يتوارثونها جيلاً عن جيل ، والتي لها جزاء قانوني كالقانون المسنون سواء بسواء " . وينظر كذلك عبد الرحمن البزاز ، مبادىء اصوال القانون ، الطبعة الثانية ، مطبعة العاني – بغداد ، 1958، ص 121 اذ عرف العرف بانه " القواعد التي يدرج الناس على اتباعها في بيئة معينة ، ويسيرون حسب مقتضاها في معاملاتهم ، مع شعورهم بلزوم احترامها والخضوع لاحكامها ". وينظر كذلك في المعنى نفسه د. عصام انور سليم ، اسس الثقافة القانونية ، طبع مطبعة الانتصار – ونشر المكتب الجامعي الحديث ، الاسكندرية – مصر ، 2001 ، ص 94 .

4 - ينظر د. محمد حسن قاسم ، المدخل لدراسة القانون ، الجزء الاول – القاعدة القانونية ، الطبعة الاولى ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت – لبنان ، 2006 ، ص 285 – 286 .

5- ينظر د. محمد على عرفه ، مبادئ العلوم القانونية ، الطبعة الثانية ، مطبعة النهضة المصرية ، القاهرة – مصر ، 1951 ، ص 63 – 66 . اذ يرى ان للعرف شروط هي " السداد ، والالزام ، والقدم ، وعدم التعارض مع التشريع القائم ، والتوافق مع المبادئ العامة " . وينظر كذلك د. حمدي عبد الرحمن و د. رضا عبد الحليم عبد المجيد ، مبادئ القانون ، مطابع جامعة المنوفية ، مصر ، بدون سنة نشر ، ص 95 – 98 .

6- ينظر عبد الرحمن البزاز ، مبادئ اصول القانون ، الطبعة الثانية ، مطبعة العاني – بغداد ، 1958، ص 125 . وينظر كذلك د. محمد حسن قاسم ، المدخل لدراسة القانون ، الجزء الاول – القاعدة القانونية ، الطبعة الاولى ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت – لبنان ، 2006 ، ص 269 – 270 .

7- ينظر د. رياض القيسي ، علم اصول القانون ، الطبعة الاولى ، بيت الحكمة ، بغداد – العراق ، 2002، ص 145 . اذ يرى ان من عيوب العرف غموض قواعده ، وصعوبة تحديده تحديداً دقيقاً احياناً ، وعدم تحقيقه للانسجام التام في المجتمع متى ما تعددت الاعراف المتعلقة بمسألة واحدة واختلفت بحسب المحل . وينظر كذلك في المعنى نفسه د. عبد المنعم فرج الصدة ، اصول القانون ، دار النهضة العربية ، بيروت -  لبنان ، بدون سنة نشر ، ص 143 – 144 .

8 - ينظر د. عبد الرزاق السنهوري و د.احمد حشمت ابو ستيت ، اصول القانون ، دار الفكر العربي للنشر ، مصر – القاهرة ، 1952  ، ص 94 . وينظر كذلك د. احمد شوقي محمد عبد الرحمن ، المدخل للعلوم القانونية ، مشأة المعارف ، مصر – الاسكندرية ، 2005، ص 107 . اذ يرى ان العرف يتكون من اعتياد الناس على سلوك معين حتى يتوفر له الاستقرار والثبات ، الا انه اداة بطيئة في تكوين القواعد القانونية ، بحيث يقتصر على تزويد الجماعة في العصر الحديث بما تحتاج اليه من قواعد لمواجهة حاجاتها المتجددة بالسرعة الواجبة .

9- ينظر د. عباس الصراف و د. جورج حزبون ، المدخل الى علم القانون ، مطبعة كتابكم – نشر بدعم من الجامعة الاردنية ، عمان – الاردن ، 1985 ، ص 52 – 53 .

10- ينظر د. محمد حسن قاسم ، المدخل لدراسة القانون ، الجزء الاول – القاعدة القانونية ، الطبعة الاولى ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت – لبنان ، 2006، ص 270 .